【案例看臺(tái)】

未中標(biāo)人能起訴中標(biāo)人要求賠償損失嗎

■ 杭正亞

在政府采購(gòu)爭(zhēng)議處理中，經(jīng)常碰到因采購(gòu)合同已經(jīng)履行，致使本應(yīng)認(rèn)定中標(biāo)無效的不再認(rèn)定其無效，本應(yīng)撤銷合同的不再撤銷合同。對(duì)于這種情況，政府采購(gòu)當(dāng)事人如有損失怎么辦？下述項(xiàng)目的供應(yīng)商并不是政府采購(gòu)合同當(dāng)事人，卻以合同糾紛提起訴訟，法院不再限于僅判決賠償直接損失，而且還判決賠償間接損失。

案例簡(jiǎn)介

某路燈建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)文件明確“根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商名單，按順序確定中標(biāo)人”“采購(gòu)人按照推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商順序確定中標(biāo)人，不能認(rèn)為采購(gòu)人只能確定第一中標(biāo)候選供應(yīng)商為中標(biāo)人，采購(gòu)人有正當(dāng)理由的，可以確定后一順序中標(biāo)候選供應(yīng)商為中標(biāo)人，以此類推”。該項(xiàng)目采購(gòu)結(jié)果顯示，中標(biāo)候選人排序?yàn)镼公司、H公司、Y公司。該項(xiàng)目由Q公司于2020年10月19日施工，當(dāng)年12月31日竣工，驗(yàn)收合格價(jià)款為200余萬元。

2021年5月20日、11月17日，M市財(cái)政局根據(jù)投訴舉報(bào)線索，先后作出兩份《行政處罰決定書》，分別認(rèn)定H公司、Q公司在該項(xiàng)目中提供虛假檢驗(yàn)報(bào)告謀取中標(biāo)，對(duì)其進(jìn)行行政處罰。Y公司認(rèn)為，排序在前的Q、H兩公司均因虛假應(yīng)標(biāo)不具備該項(xiàng)目的中標(biāo)資格，應(yīng)認(rèn)定中標(biāo)無效，理應(yīng)由Y公司中標(biāo)。Q公司雖被行政處罰，但因合同已經(jīng)履行，價(jià)款“落袋為安”。

2021年12月28日，Y公司訴Q公司、M市農(nóng)牧局招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛一案在M市法院立案，訴訟請(qǐng)求為，判令Q公司賠償Y公司各項(xiàng)損失1179093元，訴訟費(fèi)、保全費(fèi)由Q公司承擔(dān)。法院經(jīng)審理，于2022年3月4日作出民事判決，對(duì)Y公司訴訟請(qǐng)求予以部分支持，判決Q公司向Y公司賠償損失10萬元，支付保全擔(dān)保費(fèi)5000元、擔(dān)保服務(wù)費(fèi)1500元、該項(xiàng)目政府采購(gòu)?fù)对V事宜法律服務(wù)費(fèi)10萬元以及本案委托訴訟代理費(fèi)3萬元。

案例評(píng)析

Y公司起訴是否符合合同相對(duì)性原則，其是否具備原告主體資格？

Y公司并非政府采購(gòu)合同的當(dāng)事人一方，其以招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛為案由起訴合同當(dāng)事人，通常會(huì)被認(rèn)為違反了合同相對(duì)性原則，法院可能會(huì)裁定不予受理或駁回起訴，也可能會(huì)駁回全部訴訟請(qǐng)求。合同相對(duì)性原則，是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，合同當(dāng)事人也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第四百六十五條第二款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。”Y公司既未取得該項(xiàng)目中標(biāo)通知書，更未與采購(gòu)人簽訂合同，其能否以招標(biāo)投標(biāo)買賣合同糾紛為案由起訴該合同的雙方當(dāng)事人？

Y公司認(rèn)為，其本可以遞進(jìn)為中標(biāo)第一候選人，因Q、H兩公司提供虛假材料導(dǎo)致中標(biāo)無效，Y公司就是最具優(yōu)勢(shì)地位的中標(biāo)候選人。Y公司雖未直接與采購(gòu)人簽訂招投標(biāo)買賣合同，但因該合同與Y公司具有利害關(guān)系，根據(jù)當(dāng)時(shí)施行的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定的起訴條件，即“原告與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，以及《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》第三十一條第（四）項(xiàng)“政府采購(gòu)合同已經(jīng)履行，給他人造成損失的，相關(guān)當(dāng)事人可依法提起訴訟，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，Y公司有權(quán)對(duì)Q公司提起本案訴訟。

筆者認(rèn)為，該項(xiàng)目政府采購(gòu)合同確實(shí)與Y公司有利害關(guān)系，其提出適用《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》第三十一條第（四）項(xiàng)，盡管判決書中無Y公司投訴的敘述，但有委托律師代為進(jìn)行行政投訴案件的委托代理合同的敘述，可能有投訴處理決定，也可能有財(cái)政部門“可依法提起訴訟，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任”的決定，這就是合同相對(duì)性原則的例外。有人提出，如果Y公司沒有投訴，財(cái)政部門也未作出上述投訴處理決定，能否認(rèn)定為合同相對(duì)性原則的例外，由政府采購(gòu)合同之外的人提出合同糾紛的訴訟？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，理由是《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十一條規(guī)定：“有政府采購(gòu)法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理……（四）政府采購(gòu)合同已經(jīng)履行，給采購(gòu)人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。政府采購(gòu)當(dāng)事人有其他違反政府采購(gòu)法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。”這就是《民法典》第四百六十五條第二款中所規(guī)定“但是法律另有規(guī)定的除外”，并不違反合同相對(duì)性原則。因此，法院受理本案是正確的。

供應(yīng)商投標(biāo)是否具有信賴?yán)妫琎公司應(yīng)否向Y公司賠償損失？

在該項(xiàng)目政府采購(gòu)活動(dòng)中，Q公司與Y公司是各自投標(biāo)，他們之間并無其他接觸與聯(lián)系，Q公司向Y公司賠償是基于損害了Y公司的信賴?yán)妗Ｋ^信賴?yán)妫该穹ūＷo(hù)當(dāng)事人因信賴合同或要約應(yīng)當(dāng)有效成立和全面履行，而實(shí)際并未成立或無效時(shí)所產(chǎn)生的損失。

Y公司認(rèn)為，政府采購(gòu)合同已實(shí)際履行，Q公司在投標(biāo)過程中的弄虛作假行為直接導(dǎo)致Y公司喪失遞補(bǔ)獲得中標(biāo)機(jī)會(huì)，給Y公司造成相當(dāng)經(jīng)濟(jì)損失。

Q公司認(rèn)為，對(duì)其提供的檢驗(yàn)報(bào)告是否系偽造及其真實(shí)性，其既無主觀上的故意或者過失，也無客觀上的過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在招投標(biāo)過程中，Q公司并不存在違法違規(guī)行為，對(duì)鑒定公司提交的檢驗(yàn)報(bào)告盡到了一般的真假辨別義務(wù)。即使Q公司中標(biāo)無效，Y公司也不必然會(huì)替補(bǔ)中標(biāo)。

法院判決，Q公司提供虛假材料，具備主觀與客觀的過錯(cuò)，其中標(biāo)行為無效。根據(jù)招標(biāo)文件確定的規(guī)則，Y公司可能遞進(jìn)為中標(biāo)第一候選人。但Q公司的行為導(dǎo)致Y公司喪失遞補(bǔ)獲得該項(xiàng)目中標(biāo)的機(jī)會(huì)，損害了Y公司的信賴?yán)妗ｋm然Q公司提出未中標(biāo)也不必然導(dǎo)致Y公司中標(biāo)的主張，但不可否認(rèn)的是Q公司提交虛假投標(biāo)材料違反了項(xiàng)目投標(biāo)人應(yīng)如實(shí)提交投標(biāo)材料的基本要求，違背了《民法典》第七條“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾”的規(guī)定。且本案中Q公司最終不僅未被取消投標(biāo)資格，還與采購(gòu)人完成了簽約并進(jìn)行該項(xiàng)目的實(shí)際施工，達(dá)到了賺取商業(yè)利益的目的。鑒于Q公司目前合同已實(shí)際履行，直接導(dǎo)致Y公司喪失遞補(bǔ)獲得中標(biāo)機(jī)會(huì)，給Y公司造成經(jīng)濟(jì)損失。

筆者認(rèn)為，在該項(xiàng)目中，Q公司提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為，與Y公司訂立政府采購(gòu)合同的機(jī)會(huì)喪失有關(guān)聯(lián)，Y公司的損失源于Q公司的行為導(dǎo)致Y公司信賴?yán)鎿p失。根據(jù)《民法典》第一百五十七條規(guī)定，Q公司中標(biāo)無效，其取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。根據(jù)信賴?yán)胬碚摲治觯琎公司承擔(dān)賠償責(zé)任具備下列要件：一是Q公司存在過錯(cuò)，即有欺詐行為；二是Y公司確實(shí)基于信賴付出了成本且喪失了機(jī)會(huì)；三是Y公司所主張的損失與Q公司過錯(cuò)行為之間存在因果關(guān)系。因此，Y公司未能中標(biāo)可以向Q公司主張由其承擔(dān)賠償責(zé)任，法院作出判決是有法律依據(jù)的。

對(duì)信賴?yán)鎿p失的數(shù)額如何認(rèn)定？

Y公司認(rèn)為，結(jié)合為爭(zhēng)取中標(biāo)機(jī)會(huì)實(shí)際發(fā)生損失、履行合同的預(yù)期利潤(rùn)等因素，其酌定主張經(jīng)濟(jì)損失1179093元應(yīng)由Q公司賠償。

Q公司認(rèn)為，Y公司訴稱的損失數(shù)額的事實(shí)無依據(jù)，不予認(rèn)可其賠償金額，該項(xiàng)目中標(biāo)價(jià)為222萬元，實(shí)際項(xiàng)目成交價(jià)為202萬元。

法院判決，Y公司損失包括為訂立合同或準(zhǔn)備履行合同而實(shí)際發(fā)生的直接費(fèi)用損失及喪失訂立合同機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的合理的間接利益損失。Y公司喪失的僅僅是訂約機(jī)會(huì)，根據(jù)該項(xiàng)目實(shí)際履行合同總金額202萬元、Q公司的過錯(cuò)程度以及如果Y公司中標(biāo)可能獲利等因素，酌定Q公司給Y公司造成信賴?yán)鎿p失為10萬元。H公司在該項(xiàng)目中也提供虛假檢驗(yàn)報(bào)告謀取中標(biāo)，但并未取得中標(biāo)資格，也未從履行合同中獲利，故未給Y公司造成損失。關(guān)于其他損失，Y公司為訴訟支出的費(fèi)用共計(jì)136500元，均系實(shí)現(xiàn)本案權(quán)利的合理費(fèi)用，法院予以支持。

筆者認(rèn)為，信賴?yán)鎿p失的賠償范圍通常包括積極損失（又稱直接損失）和消極損失（又稱間接損失）兩個(gè)部分。積極損失指直接財(cái)產(chǎn)的減少，一是為參加政府采購(gòu)活動(dòng)而支出的差旅費(fèi)、通訊費(fèi)、考察費(fèi)、咨詢費(fèi)、投標(biāo)文件制作費(fèi)以及維護(hù)合法權(quán)益的費(fèi)用等；二是為準(zhǔn)備履行合同支出的原材料采購(gòu)費(fèi)、倉庫租賃費(fèi)、設(shè)備調(diào)試費(fèi)、員工培訓(xùn)費(fèi)等；三是上述費(fèi)用的利息。消極損失指喪失訂約機(jī)會(huì)的損失，指因信賴政府采購(gòu)活動(dòng)而喪失的訂約機(jī)會(huì)，從而造成的損失，對(duì)此項(xiàng)的認(rèn)定較為謹(jǐn)慎，必須有證據(jù)證明該機(jī)會(huì)是真實(shí)、確定且可預(yù)見的。信賴?yán)娴馁r償總額有一個(gè)重要限制，即原則上不應(yīng)超過合同的履行利益，賠償不能使守約方處于一個(gè)比合同完全履行后更好的境地。法院判決中也包括兩部分，一是積極損失，即Y公司實(shí)際支付的保全擔(dān)保費(fèi)5000元、擔(dān)保服務(wù)費(fèi)1500元、該項(xiàng)目政府采購(gòu)?fù)对V事宜法律服務(wù)費(fèi)10萬元以及本案委托訴訟代理費(fèi)3萬元；二是消極損失，Y公司所主張的賠償損失數(shù)額達(dá)118萬元，占合同履行總數(shù)額近60%，而即便由Y公司履行也不可能取得如此利益，不應(yīng)得到支持。法院酌定為10萬元，占合同履行總數(shù)額的近5%，如此認(rèn)定筆者認(rèn)為是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級(jí)律師、高級(jí)合伙人）

本報(bào)擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請(qǐng)注明來源于中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。