公開招標能否只定供應商資格

在公開招標中，采購單位是否可以在沒有明確具體采購數額的情況下，與供應商確定采購價格與售后服務？----

公開招標能否只定供應商資格

本報記者 張靜遠

讀者來信

《中國政府采購報》：

最近我們依據本部門采購需求設計了一個“定資格不定成交額”的公開招標流程，但是不知是否合法，希望貴報能夠幫我們解答。

我們是一個市級采購單位，希望把全市各基層單位的某專用設備統一起來進行部門集中采購，以便形成規模優勢，獲得更優惠的價格。該項目的特點是：采購的是某專用設備，但各個基層單位的具體需求五花八門，很難分包；而此次采購的預算超過了我市政府采購協議供貨的最高限價。在這種情況下我們想到了一種將協議供貨融入公開招標的做法，即先通過公開招標確定3到4家中標供應商，并且與中標供應商簽定價格與售后服務協議。基層單位可在這些中標供應商中根據自己的具體需求選擇供應商并與其簽訂合同。與協議供貨不同的是，公開招標后已經確定了采購價格（不是折扣率）與售后服務，基層單位無需再組織二次競價。

當我們的這個采購申請報到市財政局的時候，政府采購監管部門的同志認為上述做法有待討論和研究。請問我們預想的這種方式，其操作程序完全符合公開招標采購方式的要求，只是在確定供應商這個環節上有一些我們自己認為并不違背法律的調整，可以嗎？

河北省某采購單位

在公開招標中，采購單位是否可以在沒有明確具體采購數額的情況下，與供應商確定采購價格與售后服務？也就是說，在采購人明確告知供應商此次公開招標將確定3家中標供應商，但不能確定每家供應商具體能簽到多少采購合同（也存在某中標供應商一單合同都沒有簽到的可能）的情況下，公開招標還是法律意義上的公開招標嗎？

這個看起來似乎有些“突發奇想”的采購申請是一位采購單位的讀者給本報編輯部來信中談到的。那么采購單位究竟可不可以這么做？監管部門該不該批準？《中國政府采購報》記者采訪了業內專家。

無法可依的“擦邊球”？

北京市齊致律師事務所律師馬明德認為，這種做法并不違法：“如果該采購人單位能夠依照法律規定的公開招標程序，在公開公平公正的原則下進行操作，其間沒有任何違法行為的話，他們預想的這種采購方式就是合法的政府采購。法律并沒有對公開招標需要確定幾家供應商做出要求。”

然而，上海市財政局政府采購處副處長王周歡給出了不同看法：“這種做法很有可能會被超額走協議供貨的變通行為所利用。我建議這家采購單位將各個下級單位的需求匯總統計后分包進行公開招標。”

王周歡的擔心不無道理，可是接受記者采訪的業內專家都表示沒有找到可以否定上述做法的明文規定：法律并沒有對公開招標的結果做出詳細要求。作為政府采購監督管理方，山東省政府采購監管處處長劉仁民并不反對這種做法：“這種采購操作方式很難對其下定義。”劉仁民認為，這種做法沒有明確的違背哪一條法律，但是也不能找到相關的支持條文。僅從操作層面考慮有些欠妥，供應商很可能不會接受這種既不能保證銷量又被要求降價的采購。“采購人如果堅持要采取這種采購操作方式的話，就要為防止流標做好準備。”劉仁民說。

那么，這個采購申請究竟該如何處理呢？國際關系學院政府采購專家羌建新為本案例提供了一個解決思路：“在法律沒有給出明文規定的情況下，應參考地方規章來具體分析。”羌建新認為，王周歡提到的先統計分包再進行采購的方法，目前只有在中央單位試行的批量集中采購有關規定中被明確提出，并作為一套程序來要求執行。“其實一些地方可以參考中央的做法制定規章，進行本地的批量集中采購試點，讓上述采購人單位遇到的難題依照批量集中采購的做法來規范采購，即該單位可以先統計好明確的需求，再進行分包采購。我們還是應當鼓勵該單位往更加規范的批量集中采購上靠攏，畢竟，該單位進行集中采購的目的是為節約資金，統計出數據后采購人也有更強的底牌來跟供應商談。”

違背法理還是有悖市場規律

雖然，從法律條款來看，否定和肯定上述做法均無依據，但是受訪者均表示不應支持上述采購單位的做法。“這個案子，建議不要給出支持的態度。”南開大學法學院教授何紅鋒在電話的另一頭對本報記者說。何紅鋒認為，政府采購正在經歷一個逐步走向標準化管理的過程。而該案例中提到的做法，顯然不利于公開招標標準化的推進。對此，王周歡也認為，每一種采購方式都有其既定程序，并呼吁各家采購單位提出需求的時候嚴格遵守法律法規的要求。

采訪中，有專家認為，該做法有些像協議供貨招入圍供應商。河北省財政廳政府采購辦公室主任曹建和作為采購監管方談了其對協議供貨的看法：“協議供貨給了下一級預算單位更多選擇權，有時候這種選擇權就成了不正當行為滋生的溫床。這個項目本來就不該走協議供貨，為什么要往協議供貨上靠？有些地方還出臺了協議供貨管理辦法，上述做法顯然不是協議供貨，不受這些辦法制約，豈不更無法無天？”

觀韜律師事務所律師高虹靜認為，上述做法并不違背現有法律規定，但是不符合法理。高虹靜認為，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部部長令第18號）中第18條第5點說的招標文件應確定“招標項目的技術規格、要求和數量，包括附件、圖紙等”，應當是指采購人單位向供應商發出要約所需明確的數量、規格等信息。“《合同法》第13條規定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第14條緊接著說，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合內容具體確定的規定。本案例中，采購人單位發出的要約內容并不具體確定。因此，單純看政府采購體系的法律法規，似乎這種做法并不違法，但是將其放在更大的法律體系中，其做法值得商榷。”

當本報記者把采訪到的業內專家的觀點回復給這位讀者時，得知該單位已經要求各基層單位克服困難，上報具體需求。“正像有的專家提到的那樣，我們擔心這種做法會導致競爭不充分，供應商拒絕降價甚至不參與投標，不僅難以實現我們所期待實現的規模優勢，反而可能導致流標。”該采購單位政府采購負責人說。