“兩法”沖突：一個被過度放大的命題

“兩法”沖突：一個被過度放大的命題

——《政府采購法》與《招標投標法》關系再考量

■ 趙會平

隨著政府采購范圍拓展和規模提升，工程類項目在政府采購總體規模中占比越來越高。但在部分地區，工程類采購還僅僅是納入政府采購統計范圍，游離于政府采購體制之外，財政部門并未實施實質性監管。對于工程類采購監管乏力的現狀，許多人簡單地歸因于《政府采購法》與《招標投標法》（以下簡稱“兩法”）的沖突及由此導致的監管體制矛盾。那么，“兩法”關系因何而生？“兩法”沖突可否調和？實踐中的種種問題如何有效解決？打破從現實矛盾出發倒追法律缺陷的原有思路，回歸從法律本位思考實踐問題的視角，或許會有不一樣的啟示。

“兩法”沖突客觀存在

首先，在法律關系方面，“兩法”的適用對象在政府采購工程招標方面存在重疊交叉，具備了沖突的前提條件。

其次，“兩法”在規范內容方面，對政府采購工程招標活動中的代理機構資格條件、行政監管部門、評審委員會組成、中標結果公示、投標供應商不足3家時的處理以及供應商違法行為處理等方面確有不一致的規定，存在“相互打架”的現象。

最后，由于“兩法”規則的不同，對政府采購工程招標中的同一事項，如果在處理中分別適用《政府采購法》或者《招標投標法》的相應規定，客觀上可能導致不同的法律后果。由此可見，在政府采購工程招標領域，“兩法”關系符合法律沖突的基本條件，法律沖突客觀存在。

“兩法”不可相互替代

從政府采購工程招標流程看，一方面，政府采購活動始于采購預算的編制，止于采購資金的支付。根據《政府采購法》第2條的規定，包括以招標方式實施的所有政府采購工程，其預算編制、采購組織、采購活動監管、采購政策執行、采購合同簽訂和資金支付等全流程，應當執行《政府采購法》的各項規定。另一方面，招標投標流程只是采購流程中的一個環節，始于招標文件的制作，止于中標供應商的確定。因為《政府采購法》本身沒有具體規定政府采購工程招標投標的行為模式，而是通過準用性法律規范（即《政府采購法》第4條“政府采購工作進行招標投標的，適用招標投標法”），使《招標投標法》在操作程序上成為《政府采購法》的必要補充。

從法律規范的具體內容看，基于立法的價值取向，《招標投標法》確立的招標投標制度，規定了詳細的招標投標程序，為政府采購工程招標提供具體操作規范，有利于保證招標投標活動順利進行，提高經濟效益，保證項目質量，主要強調的是經濟效益。除追求上述經濟目標外，作為公共財政支出管理的重要手段，以《政府采購法》為法律基礎確立的政府采購制度，還要考慮政府采購的社會效益，擔負著加強財政資金管理、規范采購人行為、促進廉政建設、實現國家的經濟和社會發展以及采購本國貨物、工程和服務等政策目標的政策功能。工程采購作為政府采購的重要組成部分，其采購主體和資金來源不同于一般的社會工程，必須貫徹政府采購政策功能的各項要求，這是《招標投標法》無法實現的。在政策目標和社會效益方面，《政府采購法》彌補了《招標投標法》的不足。

因此，在政府采購工程招標領域，“兩法”的作用不可分割或替代：離開《政府采購法》，政府采購工程招標的整個流程將失去基本的法律依據和政策導向；離開《招標投標法》，政府采購工程的招標投標活動將因缺乏程序規則而無法實施。但同時需要澄清的是，不能據此認為《政府采購法》是實體法、《招標投標法》是程序法、后者應為前者的順利實施提供程序保障，因為“兩法”作為經濟法部門不同的法律規范，都具有經濟法公私交融、實體與程序相結合的基本特征，分別獨立地調整國家干預相關經濟活動中的法律關系，既規范平等主體之間的民事權利義務法律關系，又規范國家行政管理過程中產生的行政法律關系，“兩法”在各自調整范圍內發揮作用并相互補充、缺一不可。

若干實踐問題的解決

 “兩法”沖突客觀存在，但這種沖突是局部而非全面沖突，范圍上僅僅存在于政府采購工程招標領域，操作流程上主要集中于工程采購的招標投標環節。在法律適用層面，“兩法”關系的主要方面是互補而非沖突。基于這一結論，避免將“兩法”沖突過度放大，分析政府采購工程招標實踐中的一些難點問題，似乎更容易找到答案。

（一）對政府采購工程招標應依法實施政府采購監管

實踐中，大量政府采購工程項目僅僅納入政府采購規模統計的范圍，財政部門對工程項目監管缺位的現象比較普遍。原因在于，有些地方財政部門與招投標行政監督部門之間達成一種默契：財政部門負責監管招標規模標準以下的政府采購工程，規模標準以上工程采購由其他行政監督部門實施行政監管。這種部門之間的行政職權妥協，貌似保持了一種平衡，“井水不犯河水”，實質是對《政府采購法》在工程采購領域適用效力的架空，也是將“兩法”沖突過度放大的現實體現。因此，首先必須明確財政部門作為政府采購的法定監管部門，依法對政府采購工程實施監督管理有法有據，這既是財政部門的行政權力也是法律義務，涵蓋政府采購預算編制、招標投標、合同管理、資金支付全過程。

財政部門迫切需要《政府采購法》為依據、以工程資金管理為抓手，通過整合部門內部工程采購資金預算和支付、政府采購業務管理等職權形成監管合力，最終將政府采購工程招標納入政府采購的籠子。

（二）政府采購工程招標社會代理機構資質應符合雙重要求

政府采購工程招標是“兩法”共同適用對象、同時接受“兩法”調整，既要執行《政府采購法》的總體要求，又要遵守《招標投標法》的程序規定。因此，政府采購工程招標的組織實施主體，理應同時掌握“兩法”的有關內容。“兩法”對代理機構分別提出了不同的資格條件，而取得兩種資格條件的實質要求特別是專業知識標準并不相同、不可替代，代理機構同時具備招標代理資格和政府采購代理資格，正是“兩法”互補關系的要求和具體體現。

實際工作中，需要進一步明確法律要求，完善有關制度，將取得政府采購代理資格作為社會代理機構代理政府采購工作招標項目的基本要求，并加強其業務監管，以促進《政府采購法》各項規定在政府采購工程領域的貫徹。

（三）工程類政府采購項目應實行分散采購管理

近年來，有些集中采購機構呼吁有關部門準許其進入工程招標代理市場，也有財政部門將工程類采購項目納入集中采購目錄管理，這些想法和做法從加強政府采購工程招標項目監管的角度有其合理性和正當性，但缺乏法律支撐，甚至加劇“兩法”沖突，導致無法實際執行的尷尬。

《政府采購法》第16條明確：“設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。”《招標投標法》第14條規定：“招標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。”前者強調集中采購機關由政府設立，后者強調招標代理機構不得隸屬于行政機關，“兩法”的要求正好相反。由此可見，政府依法設立的集中采購機構在法律上已經完全被禁止取得招標代理的資格，進一步說就是集中采購機構不能代理工程招標項目。同時，《政府采購法》第18條規定：“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構代理采購。”工程采購項目納入集中采購目錄之后，依《政府采購法》必須由集中采購機構組織實施，而依《招標投標法》集中采購機構不能代理工程招標項目，其結果必然導致當事人違法：采購人依照《招標投標法》將項目委托工程招標代理機構代理，違反《政府采購法》；或者集中采購機構依照《政府采購法》接受委托代理工程招標項目，違反《招標投標法》。

面對“兩法”有關規定不一致的現實，科學的做法不是從本部門利益出發采取措施加劇法律沖突，而是選擇一種務實的制度有效減輕或者化解業已存在的沖突。在現有法律框架下，財政部門將工程類采購項目作為分散采購管理，采購人可以自行組織招標采購或者委托具有政府采購代理資格和招標代理資格的社會代理機構代理采購，使政府采購工程招標活動同時符合“兩法”的要求，避免集中采購機構違法代理工程采購項目，不失為一種更加合理的選擇。

（四）依行政法一般原則處理政府采購工程招標多頭監管

公開、公平、公正和誠實信用，是“兩法”共同強調的基本原則。為保證這些原則貫徹到招標采購活動中，“兩法”分別規定了招標采購當事人的違法情形和法律責任，當事人在政府采購工程招標活動中的同一違法行為可能同時違反“兩法”的規定，產生“多頭監管”的問題。

如政府采購工程招標活動中，對于供應商（投標人）提供虛假材料謀取中標的，“兩法”規定的處罰種類不盡一致。此種情況下，財政部門可根據《政府采購法》依法處理，招投標行政監督部門也可根據《招標投標法》依法處理，但應遵守行政處罰一事不再罰原則。

由此可見，財政部門和招投標行政監督部門共同配合，綜合運用各自法律依據加強監管，同樣能產生互補作用，無疑有利于共同維護政府采購工程招標的規范有序。

（作者單位：江蘇省財政廳政府采購管理處）