新法治主義下的政府采購走向

【于安帶你看四中全會】

新法治主義下的政府采購走向

于安

清華大學公共管理學院法學教授，中國法學會世界貿易組織法研究會副會長。研究領域：行政法和行政訴訟法、政府采購法、應急管理法。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）是推進國家治理體系現代化的綱領性文件，在新的一年里需要繼續認真學習深刻領會。《決定》提出構建我國的法治體系，以提高國家治理體系和治理能力的現代化。法治將成為中國社會主義的特色之一、中國社會主義的基本標志之一，國家治理體系由法治來引導和主導。我們可以將此概括為“法治主義的新型現代化”和“新法治主義的國家治理體系”。最值得關注的有充分發揮憲法作用、引入實質法治和依法執政三個重大問題，也是全面推進依法治國的三要素。

憲法問題之所以重要，是因為憲法是國家的根本法。如果國家在根本問題上引入了法治，這個國家必將發生根本性變化。《決定》提出完善憲法監督和憲法解釋的制度和機制，這必將使憲法能夠對國家根本問題更充分地發揮調節作用。

關于我國法治的要求，過去比較多地提“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”16字方針，對于法的實質內容則缺少集中的概括和表達。《決定》對法治提出了實質性規定，要求“良法是善治之前提”。善法必須恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹主義核心價值觀，體現公正公平公開的立法原則。法分善惡將推動法律制定的科學化和法律修訂工作的經常化，從而使法律更加符合實際更加容易得到實施。

中國共產黨的領導是建設我國社會主義法治體系的根本政治原則和政治保障。《決定》提出“堅持依法執政。依法執政是依法治國的關鍵。各級黨組織和領導干部要深刻認識到，維護憲法法律權威就是維護黨和人民共同意志的權威，捍衛憲法法律尊嚴就是捍衛黨和人民共同意志的尊嚴，保證憲法法律實施就是保證黨和人民共同意志的實現。”這一規定反映了黨領導法治建設的新認識，為黨有力領導法治建設提供了觀念基礎。

政府采購是政府工作的一部分。四中全會《決定》對法治政府建設提出了一系列新要求，也必須落實到政府采購工作中來。自上世紀80年代以來的政府法治工作，偏向于保護公民、法人及其他組織的合法權益，法治體系以“反行政侵權”為重要特征，對于政府工作本身的依法行政缺乏系統的理論和制度。現在《決定》要求把經濟社會發展規劃、政府投資等公共行政都納入法治框架，雖然這些事項并不直接涉及公民法人和其他組織的合法權宜。這樣一來，政府法治就比較全面了，既有保護公民權的反行政侵權一面，也有保護行政法律秩序的一面，構成了一個完整的政府法治體系。與政府采購相關法律的制定、修訂、實施都將在新的法治體系下進行。

積極準備實施新《行政訴訟法》

最近《行政訴訟法》完成了25年來第一次修訂，雖然修訂是在老框架內進行，但也取得了一些新進展。其中跟政府采購有關的是行政協議被納入《行政訴訟法》的受案范圍，新法規定“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”行政案件，可以依照行政訴訟程序起訴。

以前行政訴訟法一直集中于反行政侵權，行政案件不包括行政協議案件，《行政訴訟法》不能解決協議或者合同的爭議。《政府采購法》也不認為政府采購合同爭議應當通過行政訴訟來解決。據我所知，這是在《行政訴訟法》修訂工作后期才加進去的內容。新《行政訴訟法》，將行政協議納入規制范圍，其中政府特許經營協議屬于廣義的政府采購范疇。

至于狹義上政府采購合同是否會被納入行政協議范疇，是否納入《行政訴訟法》管轄，還要看接下來政府采購法修訂的情況。這種可能性是比較大的。而且《行政訴訟法》再進行第二次修訂的可能性也是比較大的。因為四中全會《決定》對行政訴訟提出了新的要求，提出探索將公益訴訟納入行政訴訟。將公共訴訟納入行政訴訟后，不涉及某一個具體公民的案件，例如環境保護和國有資產流失的案件就可以通過《行政訴訟法》來解決。

深化反腐敗工作和功能性腐敗問題

四中全會《決定》非常重視反腐敗工作，對反賄賂犯罪提出了新的要求。以前的賄賂主要指收受財產，四中全會《決定》明確提出，以后不但財產而且“財產性利益”也是賄賂犯罪的對象。所謂的“財產性利益”，是指財物以外有財產價值的利益，例如公職人員接受退休以后取得有收入職位的承諾。這個改變代表了反腐工作正進一步推向深入，對于政府采購在內的所有公職人員均適用。

隨著反腐敗工作的深入，一些更有實際意義的腐敗行為將逐漸走入人們的關注視野，法律的變化也是可以期待的，例如“功能性腐敗”。有的領導干部，特別是年輕領導干部，為了盡快取得“政績”以得到晉升，不惜違背國家規定的發展方針，大搞勞民傷財但可以短期見效的“政績工程”和“形象工程”。為了個人升遷的一己私利，既侵害國家財產利益，也違反誠實信用的行政倫理和紀律，屬于應當予以制裁的“功能性腐敗”。