借鑒GPA參加方經驗 拓展政府采購政策功能

聚焦WTO政府采購協定國際研討會

借鑒GPA參加方經驗

拓展政府采購政策功能

■ 丁亮

在中國，人們對WTO協定及中國入世議定書的研究相對較多，對政府采購協定（GPA）研究相對較少。深入研究GPA，特別是研究在加入GPA背景下中國政府采購的功能定位，有助于借鑒國際經驗、完善我國政府采購政策功能、建立與GPA規則接軌的政府采購制度。

◆GAP參加方實施政府采購功能的法律基礎

中國作為世貿組織成員，政府采取的措施應遵循最惠國待遇、國民待遇原則。中國的《政府采購法》第十條規定了購買國貨的相關要求，那么，這些要求是否違反最惠國待遇、國民待遇原則？

實際上，無論是《關稅及貿易總協定》（GATT）還是《服務貿易總協定》（GATS）都明確了對政府采購提供最惠國待遇和國民待遇的例外。在加入GPA前，中國可以在政府采購時購買本國產品。GATT第3條第8款（a）項規定，“本條的規定（國民待遇原則）不得適用于政府機構購買供政府使用……的產品采購的法律、法規或規定。”GATS第13條第1款規定，“第2條（最惠國待遇）、第16條（市場準入）和第17條（國民待遇）不得適用于政府機構購買供政府使用……的服務采購的法律、法規或規定。”這些規定表明，WTO協定允許其成員在政府采購時背離最惠國待遇、國民待遇原則。GPA協定也在序言中對政府采購中的最惠國待遇、國民待遇原則作出規定，并在其第四條的規定中予以細化。

根據GATT和GATS對政府采購的例外規定，我們在運用財政資金方面有很大的靈活性。中國一旦加入GPA，就要在政府采購過程中認真執行GPA設定的一系列原則及規則。GPA參加方實施政府采購功能時，有可能背離GPA國民待遇和最惠國待遇原則。其解決途徑主要是兩條：一是通過GPA的豁免；二是在加入時，將需要保留的政府采購項目排除出減讓表。對于沒有納入減讓表的項目，財政資金的使用仍然可以保留現有政策；納入減讓表的，要遵從GPA的基本原則。

GPA第三條給GPA參加方提供了兩種例外的工具：一是安全例外，二是一般例外。

關于國家安全例外，GPA第3.1條規定，“本協定不得解釋為阻止任何參加方，在涉及武器、彈藥或戰爭物資采購，或者涉及為國家安全或國防目的所需的采購方面，在其認為保護根本安全利益的必要情形下，采取任何行動或者不披露任何信息。”該條款為參加方提供了較大的解釋空間。“戰爭物資”實際上是一個比較寬泛的概念，并不包括所提及的彈藥和武器。“必要的情形下”又有著很強的主觀性。什么是參加方認為必要的，在國家安全上給予了參加方很大的解釋空間，參加方大多將與國家安全有關的采購排除在GPA適用范圍之外。

關于一般例外，GPA第3.2條規定，“本協定不得解釋為阻止任何一參加方采取或者實施以下措施，其條件是這些措施的使用方式，不得在條件相同的參加方之間構成隨意的、不合理的歧視或者構成對國際貿易的變相限制。”主要涉及四個一般的主要例外，包括為保護公共道德、秩序或安全所必需的措施，為保護人類、動植物的生命或者健康所必需的措施，為保護知識產權所必需的措施，涉及殘疾人、慈善機構或者監獄囚工提供的貨物或者服務的措施。一般例外的適用條件比較苛刻。要達到“必需的措施”標準，需要證明沒有其他對貿易限制更小的替代性方案。

◆中國政府采購基本情況及功能定位

《政府采購法》第一條規定：“為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法。”該條款是政府采購法的立法目的，表明政府采購的主要政策性目標是節支、維護公共利益和廉政建設。其中維護公共利益在后面的條款中有具體細化。

《政府采購法》第九條規定：“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標，包括保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等。”本條是實現第一條維護國家利益和社會公共利益的細化條款。

《政府采購法》第十條規定：“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。”中國加入GPA前，在政府采購中采購本國貨物、工程和服務并不違反WTO協定；加入GPA后，對于適用GPA協定的政府采購，除非適用例外，否則不得限定只能采購本國貨物、工程和服務。由于該條款的文字具有某種強制性，在中國加入GPA后需要對該條款進行調整。

《政府采購法》第八十五條規定：“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。”第八十六規定：“軍事采購法規由中央軍事委員會另行制定。”這兩條并不是豁免條款，而是排除適用條款，即這兩種類型的政府采購不屬于政府采購法的適用范圍。中國一旦加入GPA，需要對緊急采購、國家安全采購、秘密采購進行規范，以符合GPA的要求。

歸納上述法條不難發現，中國政府采購的政策功能定位主要是《政府采購法》第一條中的三項，第一是節支，提高政府采購資金的使用效益；第二是國家利益和社會公共利益，包括國家安全、購買國貨、搶險救災、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展；第三是促進廉政建設。

可以說，GPA有一些核心、根本的原則，即要求透明、非歧視，但是為什么會在這些基本原則上加一個例外？這是因為很多國家會有其他的價值追求，這些價值追求在某種程度上高于政府采購的基本原則，需要例外規定。哪些價值更重要，價值如何排序，各個國家是有差異的。可先確定這些價值的優先次序，再通過國內立法，以例外的方式明確表達出來。

中國政府采購存在的問題之一是目標取向單一。目前，中國政府采購主要強調節支、反腐，沒有充分運用政府采購實現更多政策目標。以英國為例，物有所值（value for money）是英國政府采購的核心原則。所謂物有所值，是要綜合評估每一次采購的成本和收益，以追求采購資金都獲得最佳效果。這就要求政府在采購時不僅僅考慮價格因素，還要綜合考慮采購標的的質量、運營成本、產品或服務的替代成本甚至環保成本等，以實現價格與質量、性能的最佳組合，滿足公共需要。中國在這方面需要做進一步的改進與調整，包括對立法的調整。

另一問題則是采購形式單一。目前我國政府采購主要以公開招標方式為主，但公開招標存在一些不足，未來要調整機制，進一步優化采購形式。當前，美國逐漸從公開招標向競爭性談判方向發展，同時推行電子化采購，這對中國有一定的借鑒意義。

◆完善中國政府采購功能定位

完善中國政府采購的功能定位是一個非常復雜的進程。一是要建立符合GPA要求的法律體系。二是要理順《政府采購法》和《招標投標法》的關系，為發揮政府采購政策功能提供基礎。

各個國家和地區在加入國際協定后，都會通過調整國內法的方式使其與國際協定要求相一致。例如，中國的專利法、著作權法的修訂都是逐步同《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）相一致的過程。中國的《政府采購法》與GPA相一致，也將是一個不斷發展的過程。鑒于歐盟以成文法為主，且其2014年的《公共采購指令》《公用事業指令》《特許經營指令》綜合考慮了各個參與方的不同情況，具有較高的可操作性、靈活性，可以考慮依據其思路進一步修訂、完善中國的《政府采購法》。

關于《政府采購法》與《招標投標法》的協調問題，可參考《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的相關立法及修訂實踐。1993年，制定《反壟斷法》的條件還不成熟，但是中國需要對競爭行為進行規范，因此制定了《反不正當競爭法》。這部法律不但包括了很多競爭法規則，而且包括了《反壟斷法》中的一些規定，實際上是一部融合兩類規則的過渡性法律。2008年，中國《反壟斷法》生效，其基本原則和規則與其他國家的反壟斷法一致。在此情況下，出現了《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的沖突。目前，《反壟斷法》生效已有6年，《反不正當競爭法》則尚未進行修訂。在實務操作過程中，凡是適用《反壟斷法》的內容均通過《反壟斷法》加以解決，而《反不正當競爭法》也仍然發揮著重大作用。據此推斷，《政府采購法》與《招標投標法》也可能長期并存，涉及政府采購的部分主要由《政府采購法》規制。

在加強中國政府采購功能方面，除進一步細化節約開支以及反腐這兩個特色功能外，還要強化物有所值的價值理念，考慮采購活動中的綜合性因素，通過立法，將物有所值的概念、實現方式、衡量方式等以具體條款的形式確定下來，為地方實踐提供指導。此外，要大力推動政府采購在維護國家利益和社會公共利益方面的作用，一方面要擴大政府采購的功能范圍，例如國家安全、購買國貨、支持企業創新、搶險救災、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、支持殘疾人就業、促進中小企業發展等，另一方面，要在政府采購的計劃、實施、評估過程中強化對實施政府采購功能的考核，使財政資金發揮更大的社會效益。

最后，還要強化政府采購的能力建設。一個政府采購項目，無論采取公開招標方式還是競爭性談判方式，在實現某些政策目標時均應進行價值判斷。相關人員也應具有很強的政策功能判斷及控制能力。

（作者為德恒律師事務所合伙人，本文系作者在WTO政府采購協定國際研討會上的發言摘編）