《示范法》修訂專題

編者按：日前，聯合國國際貿易法委員會第一工作組（采購）第20屆會議在紐約聯合國總部落下帷幕。作為參加該屆會議的中國代表團成員，清華大學公共管理學院教授于安應《中國政府采購報》之邀，在會后第一時間就《貿易法委員會公共采購示范法》及其頒布指南的修訂變化以及對我國政府采購工作的借鑒意義等作了詳細解讀。今日本版刊出，以饗讀者。

《示范法》帶給我們怎樣的示范
---清華大學教授于安解讀《貿易法委員會公共采購示范法》及其頒布指南

■ 如果通過公開招標競爭仍然支持了壟斷性供應商，就不能證明政府采購制度具有足夠的公平性，那么制度本身就需要進行修改。

■ 本報記者  王珅

政府采購資金使用效益的評判標準就是是否省錢？只要有公開競爭，就不會產生壟斷？隨著國際政府采購實踐的發展，關于這些問題的認識開始發生改變，這在《貿易法委員會公共采購示范法》（以下簡稱《示范法》）及其頒布指南修訂草案中得到了鮮明的反映。

作為參加聯合國國際貿易法委員會第一工作組（采購）第20屆會議的中國代表團成員，清華大學公共管理學院教授于安認為，修訂后的《示范法》中的部分內容可能會挑戰傳統觀念，包括政府采購立法的基本宗旨、反壟斷、法律適用范圍及政府采購合同履行等許多方面，這些內容將給政府采購制度設計和人們的理念認識帶來較大的變化。

資金使用效益的評判標準不再單一

我國《政府采購法》主要立法目標之一，就是提高政府采購資金的使用效益，或者表述為“物有所值”。 “資金的使用效益應根據投入與產出的比率計算。但是在實際工作中，這個產出中的‘效益’ 或者‘價值’時常被狹隘地理解為僅僅是減少采購資金的支出。提高資金使用效益的立法初衷，就變成了節約財政資金。重心不是在效益上，而是在資金上，這的確需要有一個正本清源的正式解釋。”據于安介紹，《貿易法委 員會公共采購示范法頒布指南》（以下簡稱《頒布指南》）修訂草案專門對有關采購資金使用效益的物有所值概念作出了解釋，認為物有所值應是包含多種因素的開放式概念。

《頒布指南》修訂草案中明確提出，公共采購的物有所值應當是在產品滿足用戶需要的基礎上，考慮采購項目對社會的影響，包括環境因素和其他相關方面。于安向記者舉例道，這些方面包括影響社會和環境的可持續因素、產品壽命的周期成本、合同執行過程中各種變更因素等。“資金的使用效益應根據投入與產出的比例計算。過去，《示范法》沒有對此概念作深刻地解釋，所以很多人更多地從省錢的角度來看待這一問題。”于安表示，《頒布指南》對物有所值的解釋將對我國現有的政府采購基本觀念提出重大挑戰和給予極大的啟發，有助于我國對采購資金使用效益作出內涵更豐富和更科學的新定義。

于安建議，在資金使用效益的問題上，擬議中的《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）可參考《頒布指南》的解釋和我國的政府采購政策，對我國《政府采購法》的“采購資金使用效益”進行開放式、多元素的擴大性立法解釋。“這是目前執行政府采購政策所需要的，在法律上也是可以做到的。”于安如是說。

公開競爭≠反壟斷

“在實際采購中，許多品牌憑借其技術優勢頻頻中標，從而出現重復采購、長期采購的現象。這些項目的中標人雖然通過競爭來確定，但在事實上卻構成了壟斷。”于安告訴記者，1994年通過的《貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》沒有正式、系統地提出該問題，如今，這一問題被越來越多國家所認識到。

“在把技術作為取得競爭優勢主要手段的今天，這種基于技術優勢的壟斷是普遍存在的。”于安說，在某些尖端科技領域，部分大批量、重復采購往往會被某一個或某一些擁有先進技術的供應商所獨占。因而，《頒布指南》修訂草案正面提及了反壟斷問題，并明確其定義是“在缺乏多個潛在供應商的情況下，由于技術原因進行重復采購或者長期采購，從而形成壟斷。”

于安認為，壟斷導致的結果是限制競爭，對力圖通過競爭實現公平分配政府采購訂單的制度宗旨構成根本性威脅。如果通過公開招標競爭仍然支持了壟斷性供應商，就不能證明政府采購制度具有足夠的公平性，那么制度本身就需要進行修改。“壟斷損害了競爭，而競爭是政府采購制度最根本的功能之一——通過競爭來提高采購資金使用效益，因而我國在制定《條例》時應考慮如何處理這一問題。”于安說道。不過，他也表示，由于過去未對該問題進行深入地研究，反壟斷的問題在本屆會議上并未完全得到解決。不過，反壟斷有望成為今后《示范法》發展的一個方向。

合同履行影響競爭目標的實現

據于安介紹，本屆會議提出了“合同履行的問題有可能嚴重削弱合同訂立時所取得的效果”這一觀點。同時，多國代表在此問題上達成了共識，并表示今后要投入力量研究政府采購合同履行的問題。

于安認為，我國法律對政府采購合同履行的問題有所涉及，但是相比于合同訂立問題的規定，則顯得過于狹小。因此，合同履行應得到進一步重視，并在法律規定中予以完善。

政府采購法律適用范圍拓寬

本屆會議提出，政府采購法律適用范圍應被拓寬。

“過去，我們常常提出，政府采購要致力于保護環境，于是我國出臺了政府采購節能產品的相關規定，這一點做得很好。但是，僅僅做到這些還不夠，政府采購法律適用范圍應當更寬泛。”于安說道，《頒布指南》修訂草案在法律適用范圍方面提出應考慮適用雇傭和平等社會性立法、正視對勞動者的保護等問題。這也可以納入政府采購政策功能的范疇。

于安認為，我國《政府采購法》在立法時注重強調市場和經濟效益，而在對勞動者的保護、追求公平正義方面做得不夠完整。因此，他呼吁，擬議中的《條例》應彌補對這類問題的缺憾，將社會主義國家保護勞動者的作用加以強調，從而使政府采購制度發揮更大的作用。

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《示范法頒布指南》的修訂情況

■ 文  章文好

2011年3月14日至3月18日，聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱“貿法委”）在紐約聯合國總部召開了第一工作組（采購）第20屆會議，審議關于《貿易法委員會公共采購示范法頒布指南》（以下簡稱《頒布指南》）的各項提議。雖然貿法委可能不會在通過《貿易法委員會公共采購示范法》（以下簡稱《示范法》）的同時通過頒布指南修訂本，但工作組還是擬將本屆會議產生的《頒布指南》修訂本草案提交委員會，以協助委員會審議《示范法》草案。

《頒布指南》的主要內容

本次會議審議了《頒布指南》修訂本的部分提議。《頒布指南》由兩部分組成，第一部分主要面向各國立法機關，描述擬訂《示范法》修訂本所采取的基本方針，對1994年《示范法》進行修改的原因以及根據《示范法》修訂本頒布采購法規所涉及的政策選擇。第二部分為對《示范法》主要修訂內容的逐條評注。

（一）綜述部分。

《頒布指南》綜述導言部分介紹了《示范法》的來歷和宗旨。第一，《示范法》是作為各國對本國采購法律和做法進行評價和完善，以及建立采購立法的參照范本。第二是支持在國際層面協調統一采購法規，以促進國際貿易。第三是使以1994年《示范法》為立法范本的國家能夠對本國立法進行修正，以反映現代采購做法。

在《示范法》的普遍適用性上，《頒布指南》中明確，《示范法》借鑒了世界各國在規范公共采購方面的經驗，可普遍適用于各國情況。各國可以用《示范法》作為對現行制度和以前的立法進行評價和完善的工具，以便改進公共采購的結果。

在《示范法》與涉及公共采購的其他國際協定,如ＷＴＯ《政府采購協協議》等的相互關系方面，《頒布指南》明確，《示范法》已規定須服從于頒布國訂立的任何國際協定，貿法委努力確保盡可能與這些國際協定以及某些區域協定的共同條款保持一致，使這些協定的締約國不作重大修正就可使用《示范法》。

《頒布指南》歸納了《示范法》的主要特點：

1.明確了資金效益、廣泛參與、最大競爭、公平待遇、廉正公信、增進透明度６項基本目標。

2.適用于一切公共采購。《示范法》將國防采購和敏感采購也納入《示范法》的一般范疇，以便在頒布國所有部門推廣統一的采購法律制度，使所有采購都可以受益于《示范法》的條文。但是因為國防和國家安全領域的采購可能涉及機密信息，《示范法》允許對涉及機密信息的采購做出特殊規定，但只允許針對具體采購項目適用特殊規定，以避免整體除外的做法。

3.《示范法》列示了對健全采購制度的一般要求和每一種采購的程序，兼顧平衡采購官員自由裁量權和規范或限制使用自由裁量權。

4.《示范法》是一部框架性法律，頒布國需以采購條例作補充并輔以適當的基礎制度。

5.電子采購形式。《示范法》對實行電子采購采取3個主要原則：一是鑒于電子采購的潛在益處，適當情況下盡可能鼓勵使用電子采購。二是由于技術的快速進步，且各國的技術復雜程度不一，《示范法》的條文不偏重任何技術。三是進一步提供詳細指導，協助頒布國推行和操作電子采購。

6.采購程序的國際參與和政府采購政策目標。為促進國際貿易，《示范法》規定供應商無論其國籍為何，均應被允許參加采購程序，但頒布國有另行規定的除外。《示范法》并不限制頒布國可以通過采購推動哪些政策或目標。采購實體可以對資格和響應性規定最低限度標準，還可以通過規定與采購標的不相關的評審標準來推動政府政策。允許采購實體對本國供應商和承包商有優惠幅度。根據《示范法》推進某些政府政策可能有違國際協定（ＷＴＯ《政府采購協議》和各種區域貿易協定一般都要求“國民待遇”），因此，頒布國可以部分采用而非全部采用《示范法》所規定的限制國際參與的辦法。

7.質疑和上訴。有效的質疑機制是確保采購系統妥善運作的基本條件，可以增進采購系統的公信度，還可以起到震懾作用。采購程序中沒有任何一項行為或決定可以免于適用質疑機制。質疑受理機構有3種選擇：一是向采購實體質疑，前提是采購合同尚未授標。這種平級制度更為快捷、簡便和相對低成本，能夠迅速給予救濟。二是獨立第三方復議，可以作為行政程序或準司法程序進行。獨立機構接到質疑后可準予各種救濟。三是司法機構訴訟，相關程序將受適用的國內法管轄。

（二）逐條評注部分。

《頒布指南》第二部分為對《示范法》進行逐條評注。本屆會議審議了質疑與投訴以及限制性招標、詢價、不通過談判征求建議書、通過順序談判征求建議書、兩階段招標、通過對話征求建議書、競爭性談判和單一來源等采購方式部分的逐條評注內容。

未來的修訂工作

關于下一步《頒布指南》的修訂工作，將由貿法委第44屆會議確定是交由工作組繼續完成，還是委托專家完成。

關于今后有關《示范法》的相關工作，工作組提出，需考慮用更便捷的方式修改《示范法》，以確保能夠準確反映實踐和采購規定的發展變化。未來公共采購及相關領域可能需研究的課題包括：為適應修訂后的《示范法》，修訂貿法委私人投資基礎設施（PFIPs）規定和發展利用公私合作關系（PPPs），研究采購方式的選擇和合同執行中的爭議處理和采購計劃和合同管理。此外，產權等非采購相關領域的問題也可能成為貿法委未來研究的課題。