針對政府采購法第七十七條之“罰款、列入不良記錄、‘禁入’”處罰規定

如何準確把握處罰尺度

特邀嘉賓：吳小明 攝影/高飛

案情■■■

2008年9月，某采購代理機構受采購人委托，對一項辦公家具采購項目進行公開招標，采購金額為600多萬元。A家具公司按要求提交了投標文件，并承諾提供的所有材料均真實有效。10月公布的中標公告顯示，A公司中標。

中標結果公布后，采購人、采購代理機構及監管部門先后接到質疑、投訴，反映中標供應商A家具公司有提供虛假材料謀取中標的行為。經調查,查明A家具公司確實有提供虛假材料謀取中標的行為：偽造中國名牌產品證書和冒用產品質量免檢證書。

此外，在調查過程中，A家具公司仍繼續作虛假陳述，并出具虛假說明：“中國名牌產品證書及產品質量免檢證書均是我公司出口產品的相關證書”；在有關部門查清事實，國家權威部門出具證明后，為規避法律處罰，A家具公司又提出：“因工廠年底前生產任務較重，2009年春節提前放假，工期安排和交貨時間無法保證，為此，鄭重申請放棄**辦公家具的制作工程”。

顯然，A家具公司的行為違反了政府采購法第三條公平競爭、誠實信用的原則和第二十五條“供應商不得采取其他不正當手段謀取中標或者成交”的規定，應依據政府采購法第七十七條的規定對其進行處罰。

點評■■■

實踐中，如何理解政府采購法第七十七條的規定，依法作出處理？是必須“并處”罰款、列入不良記錄、一至三年內“禁入”，還是可以根據具體違法情形給予單獨處罰？“禁入”處罰有無地域限制？一次處罰影響幾年？這些都是政采監管部門在實踐中經常遇到的問題。

“并處”還是“單處”

政府采購法第七十七條規定：“供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，應處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

關于第七十七條規定中的罰款、列入不良記錄、“禁入”，是“并處”還是“單處”，業界觀點不一致。

從法條的文字表述看，有人認為，本條在“構成犯罪的”之前，表述時使用的都是“，”號，不是“；”號，且沒有出現“或”字。因此，三者應是并列關系，應給予“并處”。但也有人認為，該條沒出現“應當”“并”等字眼，只在有違法所得情形之后，有“并處沒收違法所得”的表述。因此，可理解為可以“并處”，亦可“不并處”。

從法理上看，業內專家意見也不一致。持“并處”觀點的專家認為，按照行政處罰種類的分類，“禁入”難以被認定為其中的一類，實踐中與罰款并用較合適，將三者分割作出處理決定，不合法。而持“單處”觀點的專家則認為，對供應商作出處罰時，可單獨使用罰款或“禁入”，二者是遞進關系，違法情形較輕的可僅處以罰款，重的則給予罰款和“禁入”處罰。依據政府采購法實施條例的規定，重大違法情形包括被處以較大數額的罰款，因此，處以較大數額罰款時應同時作出“禁入”處罰，當罰款數額較小時則可不“禁入”。

從實踐中看，各地做法不盡相同。財政部上半年發布的信息公告中，3家供應商因違反政府采購法第七十七條規定受到處罰。其中1家被處以罰款，2家被處以罰款，并列入不良記錄和3年“禁入”。同時，在政府采購嚴重違法失信行為信息記錄名單中，今年以來，27家供應商因違反上述第七十七條規定受罰，其中1家被處以“禁入”、1家被處以“禁入”及罰款、1家被處以“禁入”及列入不良記錄，其余23家則被“并處”。

以某省為例，省級監管部門作出的行政處罰中，僅一例因情節嚴重給予了“并處”，其他大多僅“單處”列入不良記錄和“禁入”。究其原因有三點：一是基于對政府采購法第七十七條的理解，認為可以并處，亦可不并處；二是供應商不怕罰款，怕的是列入不良記錄和“禁入”；三是罰款程序較復雜，行政效率低，當罰款達到一定金額時要進行聽證，而監管部門處理投訴的時限為30個工作日，時間上來不及。

眾所周知，監管部門必須正確理解法律，依法作出處理，否則，將面臨法律風險。而當前，各地對法律的理解不同，處罰尺度不一，因此，呼喚盡快出臺權威解釋，以促進地方監管部門正確理解和適用法律。

在處罰把握上“取中”

就本案而言，在事實清楚，證據確鑿，法律依據充分的情況下，依據政府采購法第七十七條的規定，具體如何處罰，監管部門非常慎重，進行了多次討論。

首先，是否必須罰款？如罰款成本高、執行難，可否不作罰款處理？由于本案當事人遠在千里之外，在是否作罰款處理時產生爭議。最后經討論得出的意見是：依照法律，當罰則罰。處罰應根據違法事實和相關證據依法作出，不能因為執行難就不作處罰。其次，如罰款不到位，是否會對政府采購造成不利影響？經討論認為應該不會。可申請當地法院強制執行，也可請當地財政部門協助。最后，給予罰款是否需要聽證？按規定，對法人或者其他組織作出一定數額以上罰款，需要進行聽證，聽證標準各地可根據實際情況制定。根據該省規定，作出5千元以上的罰款處理時，需進行聽證。

由于本案社會影響較大，各方高度關注。為慎重把握，監管部門多次向上級主管部門請示；多次向全國名政府采購法律專家請教；多次召集有關當事人開會研究，廣泛聽取意見和建議；召開行政處罰聽證會。在此基礎上，嚴格依照政府采購法的規定，從維護政府采購市場公開、公平、公正和誠信等方面綜合考慮。作為政府采購監管部門，在接到投訴后，必須依照法律進行調查處理，否則就是行政不作為；本案事實清楚，證據確鑿，法律依據充分，必須給予處罰；本案中，當事人在調查期間仍出具偽證，性質惡劣；在法律許可的范圍內，適當考慮當前經濟形勢對企業的影響、企業的態度及當地經貿局、家具協會來函說明情況，提出整改措施，加強教育管理等方面因素，在處罰把握上均“取中”，即處以采購和金額8‰的罰款、列入不良記錄、“禁入”2年的處罰。

“禁入”有地域限制嗎

政府采購法第七十七條規定“在一至三年內禁止參加政府采購活動”，在作出行政處罰時，考慮到處罰對企業產生的影響，當時在地域上作出了一定的限制，即“在管轄范圍內”。

不過，關于“禁入”的地域范圍，法律法規并未作出明確界定。有的地方僅將“禁入”范圍限于本地；有的則未明確注明“禁入”區域。那么，一地受罰是否全國“禁入”，認識也不一致。有的認為監管部門僅能在其行政管轄區域內進行行政執法，因此，監管部門對供應商的禁止范圍也只能在其管轄區域內；有的認為，錯誤行為沒有地域性限制，既然供應商“進入”政府采購市場可以在全國范圍內，為何“禁入”卻要加上地域限制。

此外，值得關注的是，政府采購法第二十二條規定，供應商在參加政府采購活動前三年內，在經營活動中應沒有重大違法記錄。此前，業內對于處罰時限的理解不一致。有人認為，三年內只要有一次違法記錄，參加政府采購活動時均會受到影響。而《條例》頒布后，這一問題得到了明確。依據《條例》第十九條“供應商在參加政府采購活動前三年內因違法經營被禁止在一定時期內參加政府采購活動，期限屆滿的，可以參加政府采購活動”的規定，處罰期限屆滿后，即可以參加政府采購活動。也意味著，行政處罰決定書中“禁入”幾年，受罰供應商參加政府采購活動就影響幾年。

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