一場由員工跳槽引發的串標風波

一場由員工跳槽引發的串標風波

■ 本報記者 張靜遠 周琳娜

案情■■■

原本A公司中標的項目，僅僅因為公司前員工代表了“新東家”前來投標，最終導致項目廢標。

在由某代理機構組織的醫療設備采購項目中，A公司順利中標。中標結果公告后，有供應商提出質疑，認為A公司與另一家投標供應商B公司存在圍標串標行為。隨后，該供應商向監管部門提起投訴。投訴人認為，劉某曾是A公司員工，但在此次招投標活動中卻作為B公司投標代表參與投標，這一行為影響了政府采購活動的公平、公正。

在處理投訴時，監管部門認為，雖然在調查中并未發現A、B兩家公司存在圍標串標的直接證據，但劉某與被投訴的兩家公司存在關聯性，存在可能影響項目公平競爭的情形。因此，該項目存在可能影響中標、成交結果的情況。鑒于該采購項目合同尚未簽訂，根據《政府采購供應商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱“20號令”）第十九條第（一）項規定，對該項目做廢標處理，責令代理機構重新開展采購活動。

處理程序有瑕疵

20號令第十九條第（一）項規定：政府采購合同尚未簽訂的，財政部門經審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結果的，或者中標、成交結果的產生過程存在違法行為的，責令重新開展采購活動。

北京觀韜律師事務所律師孟慶亮認為，監管部門采用上述法條處理本案，存在欠嚴謹之處。孟慶亮告訴記者，依據政府采購法第三十六條，廢標處理是采購人的權利，不屬于監管部門職權范圍。監管部門可以責令采購人重新開展采購活動，但不能擅自宣布該項目廢標。

同時，孟慶亮還提出，與案件處理結果有關的供應商，特別是可能被處罰的供應商，均應當列為相關供應商參加投訴處理程序，充分聽取其陳述說明意見，并告知處理結果和申請行政復議、行政訴訟的權利。否則，若投訴處理后發現需開展行政處罰，而前期相關供應商未追加為投訴案件當事人參與投訴處理，行政處罰程序可能侵害其合法權益，也不便于查明事實，違反正當程序原則，存在一定的法律風險。

據孟慶亮介紹，目前，已有法院裁判案例，認定未吸納相關供應商參與行政調查處理違反正當程序原則而判決監管機構敗訴。

“惡意串通”不能隨意界定

政府采購法第七十七條第（三）項提到，供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的，應追究其法律責任。然而，實踐中，串通投標這一“桌子下面的交易”，在桌子上面進行的招投標法定程序中很難看出端倪。哪些行為能夠說明圍標串標行為確有發生，而不是監管人員或采購代理機構等相關人員“莫須有”的單方面推測？

隨著政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）的頒布實施，上述疑問在一定程度上得以解決。江蘇省無錫市財政局政府采購管理處處長華靜嫻告訴記者，《條例》第七十四條通過列舉法對“惡意串通”行為進行了定義。其中涉及供應商之間“惡意串通”行徑的，包括以下五項內容：

第一，供應商之間協商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；

第二，屬于同一集團、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動；

第三，供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交；

第四，供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；

第五，供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。

同時，《條例》第十八條規定“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關系的不同供應商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。”

在案情描述中，監管部門掌握的證據僅僅是劉某從A公司跳槽到B公司。依據上述法條，這一情形顯然不能充分說明兩家公司不宜參加同一政府采購項目，也不能說明兩家公司之間有著“惡意串通”行徑。華靜嫻告訴記者，監管部門必須依據法律法規條文作出處理，如果沒有法律依據，不能擅自處理。因此，華靜嫻認為，本案中，監管部門對供應商進行處理的法律依據不足。

“疑罪從無”是處理原則

孟慶亮向記者闡明了此類案情的處理原則——疑罪從無，即在證據不充分的條件下，監管部門不宜將案情認定為供應商惡意串通。既然本案認定供應商是否構成惡意串通的事實仍有待查證，就應當遵循行政處罰法、行政復議法、行政訴訟法關于行政行為應當證據確鑿的規定，以及疑罪從無的原則，不宜認定為供應商惡意串通。

今年9月，財政部印發的《關于規范政府采購行政處罰有關問題的通知》，其中第一項要求，各級人民政府財政部門在政府采購行政處罰工作中要做到證據確鑿充分，適用法律法規正確。依法保障當事人的陳述權、申辯權和要求聽證權，做到處罰程序合法。顯然，沒有確鑿的證據，就不能輕易作出行政處罰決定。

至于本案具體如何處理，上海百通項目管理咨詢有限公司張志軍建議，行政監督機關應當仔細對比A公司和B公司提交的投標文件，查找兩份標書是否存在雷同或相似表述，或者存在創造條件讓某一家企業中標等跡象，據此分析該兩家企業同時參與投標競爭時，是否存在影響或可能影響中標成交結果的情況，并視情分別作出不同處理。

同時，華靜嫻強調，20號令第十九條所說的“可能影響中標、成交結果的”，這里的“可能”是指已有違法違規情形出現，這種情形對采購結果可能存在影響。也就是說，監管部門在引用該條規定作出處理決定時，必須確保以“有違法違規情形出現”為前提條件。

此外，在海口市政府采購中心符海霞看來，凡存在“可能”性的情形但又找不到直接證據，應從采購過程是否實現充分競爭和采購結果是否物有所值兩個因素去作出裁決。

果真“惡意串通”怎么辦

對于本案的處理結果，各位受訪業界人士因其證據不足紛紛投了反對票。那么，如果證據充足，這兩家公司果真被坐實了“惡意串通”的罪名，那么，他們將面臨怎樣的處理？

政府采購法第二十五條規定，政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權益；不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭。政府采購法第七十七條規定，供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的，中標無效，同時被處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

本案中，監管部門僅以20號令第十九條的規定，將項目廢標，而未進一步做出處罰。“如果按照政府采購法第二十五條和第七十七的規定，那么A公司就幾乎被完全剔除出政府采購市場，這個后果可以說非常嚴重。”一位受訪供應商表示。