“楚河漢界”真的劃清了嗎？——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發的爭鳴（下）

爭鳴

“楚河漢界”真的劃清了嗎？

——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發的爭鳴（下）

■ 何一平

筆者認為，關于政府采購工程的法律適用問題，政府采購法的一般規定是繞不過去的，關于行業主管部門與財政部門對政府采購工程的監管界限問題，政府采購法第十三條也是繞不過去的。

如果可以繞過去，即政府采購工程進行招標投標，僅僅適用招標投標法，對政府采購工程招標投標活動，應當按照招標投標法實施條例第四條的規定，僅由各行業主管部門按照招標投標法以及招標投標法實施條例實施監管，各級財政部門不負政府采購法上的監管義務，此結論是正確的，那么我要追問，政府采購合同適用合同法，是否僅僅適用合同法，而政府采購法上關于合同的規定不適用，政府采購合同是否也應當按照合同法的第一百二十七條規定，由工商行政主管部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內進行監管，財政部門則不負政府采購法上的監管義務？

盡管從表面上看，一個是招標投標行為，一個是合同行為，屬于兩種不同的法律行為，但從法律性質上看，這兩種行為都是民事法律行為，從合同法的意義上講，都屬于合同行為，一個屬于合同成立之前的行為，一個屬于合同成立之后的行為，并且這兩個問題均屬于法律適用和監管職責界定的問題，屬于同一性質的問題。對于同樣性質的問題，我們不應當按照雙重標準進行處理。

因此，對于監管職責的問題，筆者認為，政府采購法第四條和第十三條都是應當適用于政府采購工程的，即財政部門對所有政府采購工程都有監管義務，同時行業主管部門根據招標投標法及其實施條例對一部分政府采購工程負有監管義務。也就是說，財政部門和行業主管部門對政府采購工程的監管義務是部分重疊的。《條例》第七條不僅沒有解決兩法并行引發的法律適用沖突和監管重疊的問題，而且其本身也存在合法性問題，這是因為《條例》界定的政府采購工程的范圍把政府采購法界定的政府采購工程的范圍縮小了。

根據政府采購法第二條第六款規定，政府采購工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。《條例》把上位法中的與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的裝修、拆除、修繕等排除出去了?！稐l例》的這種做法違反了立法法的相關規定。并且，如此切割，老問題未解決，新問題又出來了，即被排除出去的這部分政府采購工程，如果采用招標方式進行采購，那么應該適用什么法律，由誰監管？

有人認為，被排除出去的這部分政府采購工程不適用招標采購方式。這確實可以算作一種處理辦法，但問題是這樣做的法律依據在哪里呢？政府采購法第二十六條第二款規定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式。并且該條第一款也未規定，該條規定的公開招標和邀請招標僅僅適用于政府采購貨物和服務，而不適用于政府采購工程。因此，監管部門無權禁止采購單位對這部分政府采購工程采用招標方式進行采購。

筆者注意到某省財政廳在擬出臺的《關于貫徹落實〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉的補充規定》（征求意見稿）中作出了這種禁止性安排。我不禁要追問，我們可以如此任性嗎？如果不能禁止采購單位對這部分政府采購工程采用招標方式，那么究竟應當適用什么法律、由誰監管？根據政府采購法第四條，這部分工程進行招標采購的，肯定要適用招標投標法，同時，也要適用政府采購法上的一般規定。但監管呢？

有人認為，應當由行業主管部門監管，財政部門不負監管義務。但問題是，當行業主管部門不監管，財政部門不監管，出現監管真空時，財政部門能不能撇清自己的法律責任？財政部門說，根據政府采購法第四條，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法，應當由各行業主管部門根據招標投標法及實施條例進行監管。行業主管部門說，我們行業主管部門根據招標投標法及其實施條例，只對建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等建設工程進行監管，對與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建不相關的裝修、拆除、修繕等建設工程，不負監管義務。并且政府采購法未明確規定行業主管部門負有對政府采購工程的監管義務。

相反，根據政府采購法第二條規定，政府采購包括貨物、工程和服務，根據第十三條規定，各級財政部門是政府采購的法定監管部門，因此你們財政部門應當對政府采購工程負法定監管義務。因此，當出現監管真空時，財政部門可能無法撇清干系，并且由財政部門監管的法律依據似乎更充分。如果對這部分政府采購工程，財政部門無法從法律上排除自己的監管職責，那么由于實踐中還會涉及到“相關”與“不相關”的界限劃分問題，《條例》第七條的規定將導致監管職責問題更加混亂。

綜上所述，《條例》的出臺，并未如孟慶亮律師所言的，使困擾各級政府財政部門及招標投標監管部門的法律適用問題、監管分工問題就此得以解決。

為解決兩法之間的矛盾，建議最高立法機關對兩法進行修改，或者對兩法的適用范圍作出立法解釋，對相關問題進行明確。在此之前，對于以招標方式開展的政府采購工程的監管，各級財政部門的理性做法是，加強與同級行業主管部門的協調，并由同級政府明確，由行業主管部門對招標投標法及其實施條例規定的建設工程中屬于政府采購工程的建設工程進行監管，而由財政部門對其他屬于政府采購工程的建設工程進行監管。不能協調的，為防止出現監管真空，財政部門的理性選擇應當是，行業主管部門不監管的，財政部門應當主動監管。

《條例》對政府采購法比較抽象、原則的規定進行了明確、細化，對政府采購法的一些空白進行了填補，它的出臺是我國政府采購法治歷程中具有里程碑意義的大事，這是毋庸置疑的。就此，我們怎么贊美它都不會過。但是，由于條例作為行政法規即政府采購法下位法的法律地位所限，它不可能超越政府采購法本身的地位和意義，也不可能完全調和兩法之間的矛盾。

如果我們無視立法法的存在，無視條例的局限性，過度地抬高條例的地位和作用，那么實際上是在損害條例的價值。這也勢必會誤導實務界特別是財政部門。隨著司法獨立的加快，特別是“民告官”的推進，這種誤導會給財政部門特別是基層財政部門行政執法帶來極大的法律風險。因此，我認為，學界、實務界的專家、權威切莫輕言條例的出臺厘清了政府采購工程的法律適用以及監管職責的界限。

（作者單位：浙江省財政廳政府采購監管處）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。