讓潛在違約方不敢“任性” ——從恒大違約事件看政采合同違約條款的設定

讓潛在違約方不敢“任性”

——從恒大違約事件看政采合同違約條款的設定

■ 臧鵬

廣州恒大三年兩次問鼎亞洲之巔，讓被國足拉進“旺角黑夜”的中國足球看到了一絲曙光。然而，這支由許家印和馬云重金鍛造的球隊，因執意違反贊助合同——在舉國矚目的亞冠決賽將球隊胸前廣告“東風日產”改為“恒大人壽”而陷入輿論漩渦。

違約，在任何一個領域都不是什么新鮮詞兒，政府采購也不例外。雖然從某種角度來講，違約的本質上是當事人評估違約價值（如政治因素、經濟因素）大于違約成本（如違約金）之后實施的行為，但想必沒有當事人愿意成為下一個“東風日產”。那么，怎樣才能減少被“坑”的可能性？筆者認為還需回到采購合同上來，因為最直接決定當事人違約成本的就是采購合同，合理設置合同中的違約條款，可以讓潛在違約方不敢“任性”違約。

違約條款設定重點注意“5W”

某種程度上，政府采購合同中的違約條款直接決定著采購活動的成敗，在與供應商簽訂政府采購合同時，采購人應著重對違約條款進行把關，使需求與罰則相對應，做到“有違必罰、罰則得當”。筆者認為，違約條款的設置可以借鑒新聞報道中的“5W原則”。

What-需求因素

要確保核心需求不被侵犯，就應將這些內容體現在違約條款中，如，貨物采購中的設備指標參數，服務采購中的服務范圍和服務要求等，都應納入到違約條款中。此類違約意味著采購的核心需求出現重大變化，貨物質量和服務質量出現隱患，采購人宜為此設置最嚴格的懲處措施，確保核心利益不受損害。

When-時間因素

采購合同中時間要素眾多，如到貨時間、工期要求、付款時間、驗收時間等，這些都是對合同雙方在時間層面的約束。這方面的違約條款要表述明確、界定清晰，難點在于時間節點的界定和罰則的邏輯性，要理清違約金懲罰和合同取消的臨界點。比如針對供應商延遲到貨情形的違約條款，應明確在合同相關條款要求的基礎上，供應商交貨每延遲N1個工作日，需交付違約金X元；如超過N2個工作日仍未交付，采購人有權取消合同并追究違約方相關責任。

Where-地點因素

合同中的地點要素易被忽略，往往正因其表述不清而引起爭議和違約。如貨物采購中的設備安裝調試地點，服務采購中的培訓地點、備件存放地點等，都應做到簡潔清晰，以防“偷梁換柱”式違約。

Who-人員因素

人力資源是決定服務類和集成類項目履約效果的關鍵，采購人往往希望供應商派出的人員能高效而穩定地完成工作。然而實踐中，供應商時常因人員流動等原因希望在合同期內調整人員。為了預防此類現象引起不良后果，采購人宜在合同設定時兼具原則性規定和特例處理條款，原則上不經采購人書面同意供應商不可更換實施人員，違約條款中對此類違約應進行約束和分類處理。

Why-不可抗因素

違約發生的原因很多，其中有一類需要單獨說明——不可抗因素。對于不可抗因素，需要在合同里明確三個方面：第一，界定什么是不可抗因素；第二，不可抗因素發生時，雙方應該如何處理；第三，不可抗因素發生后，雙方合同如何繼續履行。

面對違約，采購人有哪些“工具”

恒大事件中，恒大方面之所以敢激活違約條款，本質上是因為其認為違約獲利遠高于合同中的違約成本。因此，除明確違約涵蓋內容外，合同雙方還應充分利用各類手段，合法合規對違約行為進行處理，形成違約行為的“達摩克利斯之劍”。

從采購人角度來看，筆者認為至少應利用好違約金、付款、合同終止權和法律四個“工具”。

違約金

違約金是對合同簽訂方的共同約束，違約金的設置上應注意兩點：第一，可操作性，采購人應完善違約金處理的內部流程，避免違約金處罰條款成了中看不中用的“花架子”；第二，違約金與違約內容相匹配，采購人需理清供應商違約類型及其違約成本，對應設置違約金。

付款

為了避免核心利益受損，違約條款中宜將較嚴重違約情形與付款環節綁定，如出現相關違約，應立即暫停后續付款，避免“一邊受損一邊交錢”的尷尬情形。

合同終止權

合同雙方都有各自利益訴求，好合同可以實現共贏，壞合同則損人利已，如果違約事件處理不好，甚至可能造成損人不利已的后果。因此，對于采購人來說，合同違約條款設定最重要的是守住“底線”，設置“紅線”，其中底線指無法接受的重大違約，紅線指取消合同并追究違約方相關責任，避免因違約處理懸而未決影響項目進展。

法律

在合同違約處理過程中難免不出現爭議，就算像恒大一樣“知錯認罰不差錢”的主，也免不了一場官司，尤不必說多數違約方不會主動承認自己的違約行為。因此，采購人應在爭議處理過程中樹立依法理念，用好法律武器，保護自己合法權益。

人而無信，不知其可也。恒大在違約事件中看似獲利良多，實則背負了巨大的輿論壓力和誠信危機。歸根結底，商業合同講究誠信，政府采購行業亦是如此。當前我們著力推動社會信用體系建設，這其中離不開參與各方的誠信積累和契約精神。如果沒有誠信精神，違約條款設計得再縝密也會出現問題，甚至是“法令滋彰，盜賊多有”。因此，誠信精神是我們討論違約條款的前提，也是建設社會信用體系建設的基石。

（作者單位：新華通訊社辦公廳政府采購處）

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