厘清工程類非招標方式的適用邊界——對政府采購法實施條例第25條適用范圍的淺析

一家之言

厘清工程類非招標方式的適用邊界

——對政府采購法實施條例第25條適用范圍的淺析

■ 譚專棋

政府采購法實施條例第25條（以下簡稱“25條”）規定：政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。這一規定使得工程采購適用非招標方式終于有據可依，但實踐中，有關其適用范圍的爭議從未間斷。那么，實踐中主要存在哪些爭議？爭議中所涉及的問題應如何理解？對此，筆者進行了歸納和分析。

哪些適用范圍無爭議

現階段，對“25條”的適用范圍無爭議部分主要為以下兩個方面：

第一，根據招標投標法實施條例第九條，可以不招標的項目，如使用財政資金的，應當執行“25條”。

第二，根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家計委令第3號），使用財政資金，但規模達不到其中第七條規定的依法必須招標標準的，應當執行“25條”。

不過有人提出疑問：如果限額以下的工程及與工程有關的貨物和服務都要執行“25條”，那是不是采購一個幾千塊錢的工程也要按照政府采購的流程呢？

對此，筆者認為，雖然“25條”并未作出具體說明，但可以根據政府采購最低限額標準判定，原則上為提高政府采購工作效率，政府采購工程限額標準以上，公開招標限額標準以下的，適用于此條款。

哪些適用范圍爭議較大

觀點一：“25條”所稱的工程僅含建設工程，不含與工程有關的貨物和服務，理由是政府采購法實施條例第七條第二款明確指出，政府采購工程指的是建設工程。

分析：“25條”立法目的是為了進一步規范和補充政府采購法第四條的規定。結合《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二條第一款和第三條的規定，“25條”實質上是將74號令中的“可以采用”上升到法規中的“應當采用”，通過立法形式予以常態化和規范化。同時，政府采購法實施條例第七條第二款中所稱工程是狹義的工程，而“25條”所指的工程是廣義的工程，應結合政府采購法出臺背景及立法目的去理解。

有人會問，按照上述說法，為何采購方式中沒有提及詢價呢？筆者認為理由很簡單，根據政府采購法有關詢價采購適用情形的規定，詢價不適用于工程。因此，“25條”沒有提及詢價，但如果與工程有關的貨物和服務符合詢價的適用情形時，是可以經批準采用詢價方式采購的。

根據政府采購法第四條、政府采購法實施條例第七條、招標投標法實施條例第二條的規定，與工程建設有關的貨物在100萬元以上，服務在50萬元以上的，應當優先選擇公開招標且適用招投標法體系，只有公開招標失敗或符合可以不公開招標的情形時，才考慮“25條”。

觀點二：招標投標法第六十六條規定：“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標”，其中所涉及的工程項目應當執行“25條”。

分析：筆者認為這種觀點與政府采購法第八十五條“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法”的規定相違背。筆者認為，根據下位法不違反上位法原則，上述情形不適用“25條”。

其一，涉及國家安全、國家秘密的項目不適用“25”條。

所謂涉及國家安全的項目，是指國防、尖端科技、軍事裝備等涉及國家安全，會對國家安全造成重大影響的項目，這些項目需要采取特殊的采購方式進行采購。

所謂國家秘密，是指關系國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人知悉的事項。由于涉及國家秘密，法律對這些項目保密性的要求與招標程序對公開性的要求之間存在著沖突。因此，涉及國家秘密的項目，不適于招標，且不適用于“25條”。因為根據74號令，無論是競爭性談判還是單一來源采購，其信息都要廣而告之，項目保密性和安全性難以保障。

其二，涉及搶險救災的項目不適用“25條”。

搶險救災項目具有很強的時效性，需要在短時間內采取迅速、果斷的行動，以排除險情、救濟災民，而招標過程包括發布招標文件、資格審查、投標、評標等一系列復雜的程序，勢必耗費很長時間。所以，搶險救災項目不宜招標，且不適用“25條”。因為無論采用“25條”提到的哪一種采購方式，均無法滿足搶險救災的緊急需要。

其三，利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工的項目不適用“25條”。

所謂以工代賑，是指國家利用扶貧資金建設扶貧工程項目，吸納扶貧對象參加該工程的建設或成為建成后項目的工作人員，以工資和工程項目的經常性收益的方式達到扶貧目的的一種政策。由于以工代賑項目有明確的服務對象，所以無須招標更談不上以其他非招標方式采購。

觀點三：重新招標后投標人仍少于3個，按國家有關規定需要履行審批、核準手續的依法必須進行招標的項目及報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標的項目，適用“25條”。

分析：針對這一觀點，有人提出疑問：既然原審批部門已審核批準此類項目不再招標，如果再采用“25條”是不是有點勞民傷財，且無法體現時效性原則呢？

對此，筆者認為：其一，不再招標不等于不再采購。

必須指出的是，招標失敗不等于采購任務取消，采購人最終仍得選擇一家供應商去完成采購任務。假定某工程項目兩次招標失敗，作為招標人該如何處理？直接發包的話，應發包給誰？為什么要發包給他？以多少錢發包？是單價合同還是總價合同？“25條”的出臺破解了這一系列難題，其以法規形式規范了兩次招標失敗后的處理方式：即就算第二次招標時僅有一家響應招標文件要求，此時可根據“25條”規定，采用單一來源采購方式。

其二，高時效性不等于高效能。

從采購時效來講，直接采購效率最高，但高時效是否一定能達到高效能呢？答案是否定的。通過招標或非招標方式進行采購是為了最大限度利用市場配置資源，通過市場競爭達到優質優價目的。按照博弈理論，此時采購人所付出的代價最低，因此效能最高。

時效與公平本身是一個矛盾體，兩者不可兼得。現階段，對于非招標方式的采購程序，立法設計時更多的是考慮程序的公正性，實踐中，不能因為非招標方式采購在時效性上存在問題而全盤否定非招標方式本身。

當然，“25條”有一個很大的隱患，假定經過競爭性談判或單一來源采購方式采購后仍失敗，此時如何處理？“25條”并未給出明確規定。財政部門應當及時制定和完善相關政策，以體現政策的嚴肅性和合理性。

“25條”涉及的采購方式

對于采購方式，有人提出疑問：“25條”規定了兩種采購方式，實踐中，是否可以執行其他采購方式？政府采購法實施條例釋義作了解釋，其指出，可以采用競爭性磋商方式采購，但不應當或者說不得采用招標方式采購。

從某個角度上看，“25條”“剝奪”了采購人自主選擇采購方式的權利，那么，為何“剝奪”這一權利呢？筆者認為有三種原因：

其一，經濟性。相比“25條”涉及的采購方式，公開招標采購成本較大，違背某些項目招標的初衷。其二，公開性。相比“25條”涉及的采購方式，邀請招標產生供應商的程序較隨意。其三，時效性。相比自愿招標，“25條”涉及的采購方式用時更短。

此外，值得注意的是，當前，許多地方借用國家計委令第3號的規定，以加強管理的名義違規自行設置招標采購范圍和規模，政府采購法實施條例第25條規定的出臺，正是對這種錯誤行為的一種糾正。

（作者單位：湖北省漢川市中洲財經所）

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