實務十問？

編者按：政府采購法實施條例今年3月1日起正式實施，這是政府采購法治建設進程中具有里程碑意義的一件大事，它對各地實踐操作有著重要的指導意義。2015年，奮斗在政府采購第一線的各位大咖們圍繞著條例，不斷地探索、磨合，在實踐探索中涌現出一個個鮮活的案例。敬請關注本期小編的年終盤點，試看哪個案例最具代表性，最具典型意義。

實務十問？

1

招標文件該不該收費，定價依據是什么？

問：要求供應商購買招標文件后方能投標，招標文件售價為2000元。這一收費標準是否合理？招標文件該不該收費？

答：早期招標文件的售價動輒上千，數額高低大多與具體項目標的有關，隨著“招標文件售價應當按照彌補招標文件印刷成本費用的原則確定，不得以盈利為目的”規定的出臺，亂收費行為得以規范。當前，一份招標文件的售價一般在200元-500元之間，地區之間以及集中采購機構和社會代理機構之間的收費標準存在差異。

有觀點認為，招標文件收點成本費合情合理，但成本費應包括哪些內容，除了印制成本外，是否還應包括場地費、編制招標文件過程中發生的咨詢和調研費用等，業內意見不一；也有觀點認為，應視編制并向潛在供應商提供招標文件所發生的成本是否已囊括在代理服務費之內而定，可以將這一費用打包在代理服務費中。

其實，在電子化采購加速發展的今天，獲取招標文件已具備零成本的條件，許多地區的集采機構也都取消了收費。業內專家認為，雖然社會代理機構的屬性不同于集采機構，但也完全具備零成本提供的條件，即使技術手段不允許，出售招標文件也萬萬不能變成斂財工具。

2

以注冊資金作為限制條件是歧視嗎？

問：招標文件規定，投標供應商注冊資金應在300萬元以上；評分標準中提出，注冊資金在300萬元基礎上每增加100萬元加0.5分。這種規定合理嗎？

答：專家普遍認為，以注冊資金作為供應商投標條件之一的做法違反了政府采購法第二十二條的規定，屬于以不合理條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇。

財政部、工業和信息化部聯合印發的《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》明確規定，政府采購活動不得以注冊資本金、資產總額、營業收入等規模條件對中小企業實行差別待遇或歧視待遇。《關于加強政府采購貨物和服務項目價格評審管理的通知》也明確提出，投標人資格條件不得列為評分因素。因此，無論將注冊資本作為供應商資格條件還是評分因素，都違規。

同時，有專家提出，自2014年3月1日新公司法實施后，企業的注冊資本已由“實繳制”改為“認繳制”，即股東不需要實際繳納注冊資金，只需要承諾在一定期限內繳納就行。自此，注冊資金既不等于實繳資本，也不等于公司資產，注冊資本數額已難以反映和證明公司的實力。

3

質疑答復的主體責任由誰擔？

問：處理質疑時，某公共資源交易中心僅以電話形式告知被投訴人，且在尚未等到被投訴人將相關資料送達前便組織復核，并經復核作出成交結果無效、重新組織采購的答復。交易中心可否作為質疑答復主體？這一主體責任該由誰擔？

答：政府采購法及其實施條例規定，答復質疑的責任主體是采購人，代理機構只就委托授權范圍內的事項進行答復。

然而業內人士表示，實踐中，采購人的質疑答復責任并未落實：一方面，采購人錯誤地以為其已將全部采購工作委托給了采購代理機構，因此不需要承擔任何答復義務；另一方面，部分采購人往往故意推脫質疑答復的責任。作為監管部門，必須采取有效措施，強化采購人質疑答復責任的落實，避免供應商由質疑上升到投訴，甚至提起行政復議或行政訴訟。

此外，根據國務院有關規定，公共資源交易中心的職責只能定位為提供交易服務的平臺，不能從事政府采購代理服務。因此，公共資源交易中心既不是采購人，也不是采購人委托的采購代理機構，將其作為答復質疑主體，不符合法律規定。

4

開標一覽表中報價不一致怎么辦？

問：某投標人投標報價大寫金額為貳拾捌萬捌仟零捌元整，小寫金額卻顯示的為288080元，小寫金額與各單價匯總后金額一致，這種情況怎么處理？

答：《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規定，投標文件大小寫金額不一致的，以大寫金額為準；總價與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結果為準。按此規定處理上述情況會得出不同的結論，因而有專家認為，應從上級法則或法理中尋找解決辦法。

業內人士認為，按照合同法的基本理論，投標文件屬于要約，要約即是投標人向招標人表達簽約意愿的意思表示。從這個意義上看，投標文件中，無論是開標一覽表還是明細表、大寫金額還是小寫金額、單價匯總金額還是總價金額，均屬于當事人的意思表示。在這些不同的、相互矛盾的意思表示中，哪一個屬于當事人的真實意思表示，則該意思表示具有更高的法律效力。也就是說，對于上述情況，鑒于報價屬于不可澄清的范圍，在評審過程中，哪一個報價被判定為當事人的真實意思表示，則該報價即是投標人向招標人提交的真正報價。

5

隨機抽取中標人，合法嗎？

問：某政府采購工程項目，評委會選出4名中標候選人并推薦給采購人后，采購人隨機抽取1家中標人。這種方式合法嗎？

答：實踐中，為了防范政府采購領域腐敗，部分地方在公開招標活動中推行“隨機抽取中標法”，專家普遍認為，此類做法看似通過隨機實現公正，實則存在較大違規問題。

從采購人角度看,此類做法屬于典型的“重程序、輕結果”；從評委會角度看，此類做法擅自變更了評委會職責；從供應商角度看，此類做法嚴重影響投標質量及履約效果。

同時，招投標作為國際通行的一種交易方式和合同簽約程序，最大的特點就是擇優，即由供應商之間激烈博弈后產生的勝者作為簽約和交易對象。但抽簽、搖號等方式屬于博彩機制，博的是機率。這種機制下，管理水平更高、企業個別成本更低的供應商反而沒任何優勢。

而在我國公共采購領域，政府采購法體系和招標投標法體系中，均明確規定必須滿足“報價最低”或“綜合評價最高”條件的供應商才能成為中標人。這兩個“最”，足以反映出招標投標機制的擇優原理，與博彩機制的隨機原理水火不容。

6

罰款、入黑名單、“禁入”，三者該并處嗎？

問：政府采購法第七十七條規定，供應商提供虛假材料謀取中標、成交的，應處以采購金額千分之五以上、千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動……罰款、入黑名單、“禁入”該并處還是單處？

答：并處還是單處，業界觀點不一。

從法條文字表述看，有人認為，本條表述時使用的是“，”號，不是“；”號，且沒有出現“或”字，因此三者應是并列關系，應給予并處。但也有人認為，該條沒出現“應當”“并”等字眼，因此可理解為可以并處，亦可不并處。

從法理上看，業內專家意見也不一致。持并處觀點者認為，按照行政處罰種類的分類，“禁入”難以被認定為其中的一類，實踐中與罰款并用較合適，將三者分割作出處理決定，不合法。而持“單處”觀點者認為，處罰時可單獨使用罰款或“禁入”，二者是遞進關系，違法情形較輕的可僅處以罰款，重的則給予罰款和“禁入”處罰。

此外，當前，各地對法條的理解不同，處罰尺度不一，以至于實踐中各地做法不盡相同。因此，專家呼吁盡快出臺權威解釋，以促進地方監管部門正確理解和適用法律。

7

投標保證金交納截止日期能提前嗎？

問：招標文件規定投標保證金遞交截止日期為投標截止日前兩天，在投標保證金交納截止日之后、投標截止日前有未交保證金的供應商來投標，能收其投標文件嗎？

答：如果是工程類項目，依據招標投標法實施條例第二十六條，問題答案非常明確：投標保證金交納截止時間不能早于投標文件提交的截止時間，否則二者的有效期不一致。

但如果是貨物、服務類項目，答案似乎并不明確，政府采購相關法律法規沒有任何一條禁止上述項目做法的法律條文。業內人士普遍認為，招標文件的規定不符合法理，也不符合行業慣例。

一方面，投標保證金是投標文件的一部分，其交納的截止時間應當與投標文件接收的截止時間相同；另一方面，要求供應商提前交納投標保證金的做法，有非法侵害投標人合法權益之嫌疑，與政府采購法保護各方當事人合法權益的目的不符。因此，在業內專家看來，不論是工程還是貨物、服務類政府采購，不論是依據法理還是法條，錯開投標保證金交納截止時間與投標文件遞交截止時間的做法不可取。

8

前員工可以代表“新東家”投標嗎？

問：A公司前員工劉某代表“新東家”B公司投標，可否因此判斷A、B兩家公司存在圍標串標行為？

答：依據政府采購法實施條例第十八條及第七十四條，供應商如涉及其中六項情形，可判斷為存在惡意串通行為。

劉某僅僅是從A公司跳槽到B公司，專家認為，這一情形不能說明兩家公司之間存在惡意串通行徑，不能參加同一采購項目。監管部門如果沒有法律依據，也不能擅自對類似案例作出處理，類似案例的處理原則為疑罪從無，即在證據不充分的條件下，監管部門不宜將案情認定為供應商惡意串通，既然認定供應商是否構成惡意串通事實仍有待查證，則應遵循疑罪從無原則，不宜認定為供應商之間有串標行為。

至于上述問題如何處理，有專家建議，監管部門應仔細對比A、B公司提交的投標文件，查找其是否存在雷同或相似表述，或者存在創造條件讓某一家企業中標等跡象，據此分析兩家企業同時參與投標競爭時是否存在影響或可能影響中標成交結果的情況，并視情分別作出不同處理。

9

要求中標人提供免費培訓，違規嗎？

問：某技術服務項目招標文件要求中標人提供免費培訓，這一規定違規嗎？

答：對上述規定，一種觀點是其違反了政府采購法實施條例第十一條，要求免費服務等于索要“贈品”；另一種觀點是免費培訓是服務內容之一，該條款可保留。

究竟哪種觀點更合理？不妨思考兩個問題：培訓內容是什么？為什么要免費？其中培訓內容是判定其是否“與采購無關”的重要依據。具體到采購活動中，為預防借“培訓”之名行腐敗之事，采購人如要求中標人提供培訓，須列明培訓地點、課時、內容等信息，是否涉及餐飲、住宿、交通等費用，以便投標人評估培訓成本。

天下沒有免費的午餐，實踐中，投標人的免費報價往往只是“看上去很美”，所謂贈送和免費的內容最終一定會反映在最終投標總價中。為了避免引發“向供應商索要或接受贈品、回扣”等嫌疑，業內人士建議采購人在招標文件中應減少或避免出現“贈送項目”“免費項目”等文字；投標人亦應在采購人明確合理培訓內容的基礎上，認真核算各類培訓成本，報價明細須嚴格按照法規及招標文件要求編制。

10

處理質疑投訴時，該由誰取證？

問：收到某供應商的質疑后，采購代理機構先后以“投訴人未提供證明材料”及“材料不能證明質疑事項成立”為由駁回投訴，這樣處理有問題嗎？取證之責該由誰擔？

答：政府采購法實施條例第五十五條規定，供應商質疑投訴應有明確的請求和必要的證明材料。對此，業內人士認為，此條要求供應商提供“必要的證明材料”，不是“有效的證明材料”。也就是說，代理機構是否受理質疑，查看的是供應商提供的材料是否符合質疑條件，并非“質疑有理或成立”的實體性證明材料。

事實上，受部分信息保密的限制，供應商發現采購過程中的違法違規證據比較困難。因此，在業內人士看來，實體性證明材料應是代理機構受理質疑后，經調查取證而掌握的證據，這意味著取證之責該由采購人或代理機構承擔，這一責任切不能推諉給供應商。

此外，《關于規范政府采購行政處罰有關問題的通知》中強調：財政部門在政府采購行政處罰工作中要做到證據確鑿充分，適用法律法規正確。該規定從側面反映出監管部門在處理投訴時，調查取證的重要性。

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