政采PPP項目七大法律難題（上）

一家之言

政采PPP項目七大法律難題（上）

■ 譚敬慧

當前，PPP項目遍地開花，實踐中引發的一系列法律問題備受關注，其中與政府采購有關的法律疑難一直是政府、企業和學者們關心的焦點之一。本文筆者將從政府采購PPP項目標的特點、項目的法律適用、采購方式合法性、社會投資人選擇以及采購合同法律性質等七個方面予以分析，希望能為PPP模式的研究與發展提供有益參考。

難題一

PPP項目標的的法律性質

從PPP項目定義出發，PPP，即“政府和社會資本合作”，其通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，以保證公共利益最大化。

也可理解為，政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。

從定義的特點可以看出，PPP項目指向的標的物為公共產品和公共服務的供給，需要注意的是，這不僅僅是指產品，而是指產品和服務的供給活動。

從PPP項目的典型模式出發，其主要包括經營性項目、準經營性項目和非經營性項目，三類項目的共同特點是時間長、投資大，關系到社會公共產品和公共服務的供給質量和效率。

有關政府采購法的調整對象，政府采購法第二條作出了規定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”而政府采購法中關于服務的定義是，“本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”2015年3月實施的政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）則進一步明確：“政府采購法第二條所稱服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。”

從研究法律關系的基本特征角度出發，先要對政府采購PPP項目的性質是歸屬于貨物采購，工程采購還是服務采購進行界定。從前述法律文件定義宗旨可以看出，無論哪個部委的規范性文件，均表示認同的觀點為：在PPP模式下，社會投資人除負有建設生產和提供產品的義務外，還負有將PPP項目進行全生命周期過程管理與維護的義務，并同時具有基于該綜合義務的履行而獲得合理投資回報的權利。

鑒于實際操作中PPP項目，尤其是基礎設施項目，多采取“建設期+運營期”的操作模式，如高速公路PPP項目合作模式中約定合作期限為20年，3年建設期，17年的運營期，運營期內社會投資人向公眾提供公共產品服務，政府方需賦予社會投資人一定的特許經營權。由此看來，因在項目建設交付使用后的17年的時間內，需要社會投資人提供方便高效的公路運輸管理服務，已獲得相應的收費權回報，故將PPP項目的采購活動性質界定為服務采購較為適當。

難題二

PPP項目的法律適用

實踐中，政府采購PPP項目應適用政府采購法體系還是招標投標法體系已成為又一法律疑難。

基礎設施和公用事業PPP項目的表現形式多為特許經營，而政府采購PPP項目還包括了非經營項目。根據前述PPP項目標的特點的分析，如歸于服務性質，則無論是特許經營項目還是非經營項目，應當按照政府采購公共服務的方式，納入政府采購法調整的范圍。

但需要注意的問題是，招標投標法第二條規定，在中國境內進行的招標投標活動應當適用本法，據此可以推定，政府采購服務如采用公開招標和邀請招標方式，亦應當遵循此法，除非政府采購法對此另有明確規定。實際上，政府采購法第四條的規定是，“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。”可見其中并未涉及政府采購服務活動。緊接著，《條例》第七條明確，“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。”條文中明確的是與工程建設有關的服務，即勘察設計與監理，而特許經營期間的管理服務活動，并非前述與工程建設有關的服務內容。如此按照《條例》的規定，應當適用政府采購法及其實施條例，但畢竟該條例為行政法規層級，如果與招標投標法產生沖突，則應當由立法機構予以解釋。

當然，在其他效力層級的文件中也存在一定的沖突，如財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號，以下簡稱“215號文”）中明確了PPP項目的采購管理辦法，六部委25號令中則規定，采用招標和競爭性談判等競爭性方式選擇社會投資人。

可以看出，兩部大法并未對特許經營項目的服務采購作出明確規定，但其他效力層級較低的文件均有各自相應的規定，筆者認為立法機構應當通過修法或立法來解決這一問題。

此外，招標投標法中僅規定了公開招標和邀請招標兩種招標方式，而政府采購法第二十六條則規定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源五種采購方式，以及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。考慮到PPP項目的采購需求和合同通常較為復雜，往往事先難以詳細及清楚的描述，因此采用招標方式的條件不夠充分，適用政府采購法調整更具可操作性。

難題三

214號文和215號文與上位法的關系

政府采購法第二十六條規定了五種采購方式，以及一個兜底條款，即“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”。2014年12月，財政部依據政府采購法第二十六條第一款第六項規定，制定并印發《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱“214號文”），增加競爭性磋商作為新的法定采購方式。同日，財政部頒布215號文，明確PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。

有觀點認為，財庫的214號文和215號文作為部門規范性文件，其效力層級較低，不滿足政府采購法第二十六條兜底條款的認定層級。而筆者認為，兜底條款約定的是“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”，《國務院辦公廳關于印發財政部職能配置內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發［1998］101號）中賦予了財政部“擬定和執行政府采購政策”的職能，財政部屬于政府采購法中“國務院政府采購監督管理部門”，財政部通過214號文和215號文增加競爭性磋商這一政府采購方式盡管履行了其內部審查和批準程序，但是畢竟并非財政部頒發的部門規章，嚴格按照立法法的原則理解，授權制定認定采購方式的主體應當以財政部為宜，而非財政部下屬機構，否則構成轉委托下一級機構的問題。

不過筆者同時認為，作為大陸法系國家，在市場經濟活動過程中，總是有部分發展在法律前面的活躍的商業活動，有可能現行法律法規無法予以規范，此時的立法活動，可能由效力層級較低的文件予以推動，并暫行或試行，待規則和市場相對成熟再予以充分的規制應當更加穩妥。因此從推進PPP項目進程的角度看，214號文和215號文具有積極意義。

（作者單位：北京建緯律師事務所）

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