對違法視而不見讓供應(yīng)商有隙可乘

以案說法

對違法視而不見讓供應(yīng)商有隙可乘

● 供應(yīng)商無正當(dāng)理由拒簽采購合同還能參與第二次競價嗎？

● 中標人未接電話能作為終止電子競價的理由嗎？

■ 宋軍

案情■■■

某采購人委托本級集中采購機構(gòu)按相關(guān)規(guī)定，通過電子競價的方法采購一批計算機。該項目電子競價中標規(guī)則為：采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低的為成交供應(yīng)商。競價結(jié)果出來后，A供應(yīng)商中標。然而A供應(yīng)商中標后以中標價太低，不能履行為由放棄中標。無奈，集采機構(gòu)只好進行第二次電子競價，此次競價，B供應(yīng)商中標，中標價格高于第一次競價時A供應(yīng)商所報出的價格。競價結(jié)果出來后，因采購人要求盡快簽訂合同并履約，集采機構(gòu)當(dāng)即與B供應(yīng)商聯(lián)系，在上午10點至11點時間內(nèi)通過5次座機和手機電話聯(lián)系，B供應(yīng)商均沒接電話。集采機構(gòu)以采購人需求緊急為由，在網(wǎng)上發(fā)布公告，“決定將該電子競價項目終止，改為詢價采購，具體要求見采購公告”。

網(wǎng)上重新發(fā)布詢價公告的三天后，項目采用詢價采購方式進行了采購。詢價通知書要求供應(yīng)商在詢價結(jié)果出來后的七日內(nèi)供貨，否則將沒收該項目投標保證金。詢價結(jié)果出來后，B供應(yīng)商因不能滿足在七日內(nèi)供貨并安裝到位的要求，自己又主動放棄第一中標候選人的資格。最終，采購人確定A供應(yīng)商為成交供應(yīng)商。

分析■■■

第一，A供應(yīng)商第一次放棄中標資格，其理由為中標價太低，不能履約，對此行為采購代理機構(gòu)沒有給予任何處理，并還讓其參與了第二次競價。

其實，A供應(yīng)商的行為屬于《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第七十五條第一款規(guī)定的情形，即，中標后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同。也屬于政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）第七十二條第二款規(guī)定的情形，即，中標或成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。

何為“正當(dāng)理由”，《條例》釋義解釋：市場行情變化或者一般的投標失誤等屬于政府采購招標過程中的正常商業(yè)風(fēng)險，并不能成為供應(yīng)商拒絕簽合同的免責(zé)理由。而供應(yīng)商給出的“報價太低，可能出現(xiàn)虧損”的理由是否屬于正當(dāng)理由？《條例》釋義也作出了解答：“供應(yīng)商往往以中標、成交價格太低導(dǎo)致其虧本，或者其授權(quán)的制造廠商拒絕供貨為由拒絕簽訂合同，這種情形均不應(yīng)認定為正當(dāng)理由。”

因此，A供應(yīng)商的行為實為“未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”。按照《條例》第七十二條的規(guī)定：供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任。即，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

同時，按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第七十五條的規(guī)定，“中標供應(yīng)商有下列情形之一的：（一）中標后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。”

第二，集采機構(gòu)以五次電話聯(lián)系不上成交候選供應(yīng)商為由，發(fā)布了“經(jīng)與采購人商量，為保障此次項目順利進行，決定將該電子競價項目終止，改為詢價采購”的公告，此決定沒有任何法律依據(jù)。

事實上，集采機構(gòu)將電子競價改為詢價，不僅沒有達到盡快完成該項目的目的，反而，更改為詢價采購方式后，需要多費時三天。雖然目前國家層面還沒有出臺有關(guān)電子化政府采購的管理規(guī)定，但各地都在探索。作為一種電子化采購手段，電子競價十分快捷，就本案而言，從電子競價轉(zhuǎn)為詢價采購，無形中延長了采購周期。

啟示■■■

首先，對于A供應(yīng)商的違法行為，處罰雖然有一個過程，但在處罰決定沒有作出之前，應(yīng)禁止A供應(yīng)商參與該同一項目的采購活動。同時，A供應(yīng)商的違法行為需要以其作出的放棄成交的書面聲明為證，這種聲明必須是A供應(yīng)商的法定代表人或者法定代表的授權(quán)委托人簽署，否則無效。

而本案中，招標采購單位不但沒有對A供應(yīng)商的違法行為進行任何處罰，反而讓其參與了同一項目后組織的采購活動，這是一種不作為的行為。并且在筆者看來，某種程度上，集采機構(gòu)的不作為，使得項目一波三折，出現(xiàn)兩個供應(yīng)商均“棄標”的結(jié)局，這不但擾亂了正常的采購秩序，而且浪費了公共行政資源。試問，如此一來，政府采購的效率怎能提高。

其次，依法行政是法治社會的根基。我國政府采購的所有法規(guī)、制度和規(guī)定，都沒有關(guān)于“五次電話”聯(lián)系不上中標候選成交供應(yīng)商就可以“將該電子競價項目終止”的規(guī)定。有些地方規(guī)定電子競價適用于詢價采購方式的管理模式，那么，如果要終止該電子競價項目，需符合《政府采購非招標采購方式管理辦法》中詢價采購的“終止”情形。所以本案中終止電子競價項目的行為沒有任何法律依據(jù)，屬于濫用職權(quán)，違法施政的行為。

此外，本案中，B供應(yīng)商通過詢價中標后，也放棄了成交供應(yīng)商資格，最終仍由第二名的A供應(yīng)商“遞補”，且A供應(yīng)商此時的報價高于其在第一次電子競價時給出的報價，這其中是否存在供應(yīng)商串標的行為，不得而知。作為采購代理機構(gòu)，應(yīng)吸取此類案例中的經(jīng)驗教訓(xùn)，采取相應(yīng)對策加以防范，防止采購人與供應(yīng)商串標，也防止供應(yīng)商之間的圍標行為。

（作者單位：湖北省荊門市政府采購辦公室）

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