對(duì)違法視而不見讓供應(yīng)商有隙可乘

以案說法

對(duì)違法視而不見讓供應(yīng)商有隙可乘

● 供應(yīng)商無正當(dāng)理由拒簽采購合同還能參與第二次競(jìng)價(jià)嗎？

● 中標(biāo)人未接電話能作為終止電子競(jìng)價(jià)的理由嗎？

■ 宋軍

案情■■■

某采購人委托本級(jí)集中采購機(jī)構(gòu)按相關(guān)規(guī)定，通過電子競(jìng)價(jià)的方法采購一批計(jì)算機(jī)。該項(xiàng)目電子競(jìng)價(jià)中標(biāo)規(guī)則為：采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報(bào)價(jià)最低的為成交供應(yīng)商。競(jìng)價(jià)結(jié)果出來后，A供應(yīng)商中標(biāo)。然而A供應(yīng)商中標(biāo)后以中標(biāo)價(jià)太低，不能履行為由放棄中標(biāo)。無奈，集采機(jī)構(gòu)只好進(jìn)行第二次電子競(jìng)價(jià)，此次競(jìng)價(jià)，B供應(yīng)商中標(biāo)，中標(biāo)價(jià)格高于第一次競(jìng)價(jià)時(shí)A供應(yīng)商所報(bào)出的價(jià)格。競(jìng)價(jià)結(jié)果出來后，因采購人要求盡快簽訂合同并履約，集采機(jī)構(gòu)當(dāng)即與B供應(yīng)商聯(lián)系，在上午10點(diǎn)至11點(diǎn)時(shí)間內(nèi)通過5次座機(jī)和手機(jī)電話聯(lián)系，B供應(yīng)商均沒接電話。集采機(jī)構(gòu)以采購人需求緊急為由，在網(wǎng)上發(fā)布公告，“決定將該電子競(jìng)價(jià)項(xiàng)目終止，改為詢價(jià)采購，具體要求見采購公告”。

網(wǎng)上重新發(fā)布詢價(jià)公告的三天后，項(xiàng)目采用詢價(jià)采購方式進(jìn)行了采購。詢價(jià)通知書要求供應(yīng)商在詢價(jià)結(jié)果出來后的七日內(nèi)供貨，否則將沒收該項(xiàng)目投標(biāo)保證金。詢價(jià)結(jié)果出來后，B供應(yīng)商因不能滿足在七日內(nèi)供貨并安裝到位的要求，自己又主動(dòng)放棄第一中標(biāo)候選人的資格。最終，采購人確定A供應(yīng)商為成交供應(yīng)商。

分析■■■

第一，A供應(yīng)商第一次放棄中標(biāo)資格，其理由為中標(biāo)價(jià)太低，不能履約，對(duì)此行為采購代理機(jī)構(gòu)沒有給予任何處理，并還讓其參與了第二次競(jìng)價(jià)。

其實(shí)，A供應(yīng)商的行為屬于《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條第一款規(guī)定的情形，即，中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)簽訂合同。也屬于政府采購法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第七十二條第二款規(guī)定的情形，即，中標(biāo)或成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。

何為“正當(dāng)理由”，《條例》釋義解釋：市場(chǎng)行情變化或者一般的投標(biāo)失誤等屬于政府采購招標(biāo)過程中的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并不能成為供應(yīng)商拒絕簽合同的免責(zé)理由。而供應(yīng)商給出的“報(bào)價(jià)太低，可能出現(xiàn)虧損”的理由是否屬于正當(dāng)理由？《條例》釋義也作出了解答：“供應(yīng)商往往以中標(biāo)、成交價(jià)格太低導(dǎo)致其虧本，或者其授權(quán)的制造廠商拒絕供貨為由拒絕簽訂合同，這種情形均不應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)理由。”

因此，A供應(yīng)商的行為實(shí)為“未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同”。按照《條例》第七十二條的規(guī)定：供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任。即，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

同時(shí)，按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條的規(guī)定，“中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的：（一）中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)簽訂合同的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財(cái)政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，并予以通報(bào)。”

第二，集采機(jī)構(gòu)以五次電話聯(lián)系不上成交候選供應(yīng)商為由，發(fā)布了“經(jīng)與采購人商量，為保障此次項(xiàng)目順利進(jìn)行，決定將該電子競(jìng)價(jià)項(xiàng)目終止，改為詢價(jià)采購”的公告，此決定沒有任何法律依據(jù)。

事實(shí)上，集采機(jī)構(gòu)將電子競(jìng)價(jià)改為詢價(jià)，不僅沒有達(dá)到盡快完成該項(xiàng)目的目的，反而，更改為詢價(jià)采購方式后，需要多費(fèi)時(shí)三天。雖然目前國(guó)家層面還沒有出臺(tái)有關(guān)電子化政府采購的管理規(guī)定，但各地都在探索。作為一種電子化采購手段，電子競(jìng)價(jià)十分快捷，就本案而言，從電子競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)為詢價(jià)采購，無形中延長(zhǎng)了采購周期。

啟示■■■

首先，對(duì)于A供應(yīng)商的違法行為，處罰雖然有一個(gè)過程，但在處罰決定沒有作出之前，應(yīng)禁止A供應(yīng)商參與該同一項(xiàng)目的采購活動(dòng)。同時(shí)，A供應(yīng)商的違法行為需要以其作出的放棄成交的書面聲明為證，這種聲明必須是A供應(yīng)商的法定代表人或者法定代表的授權(quán)委托人簽署，否則無效。

而本案中，招標(biāo)采購單位不但沒有對(duì)A供應(yīng)商的違法行為進(jìn)行任何處罰，反而讓其參與了同一項(xiàng)目后組織的采購活動(dòng)，這是一種不作為的行為。并且在筆者看來，某種程度上，集采機(jī)構(gòu)的不作為，使得項(xiàng)目一波三折，出現(xiàn)兩個(gè)供應(yīng)商均“棄標(biāo)”的結(jié)局，這不但擾亂了正常的采購秩序，而且浪費(fèi)了公共行政資源。試問，如此一來，政府采購的效率怎能提高。

其次，依法行政是法治社會(huì)的根基。我國(guó)政府采購的所有法規(guī)、制度和規(guī)定，都沒有關(guān)于“五次電話”聯(lián)系不上中標(biāo)候選成交供應(yīng)商就可以“將該電子競(jìng)價(jià)項(xiàng)目終止”的規(guī)定。有些地方規(guī)定電子競(jìng)價(jià)適用于詢價(jià)采購方式的管理模式，那么，如果要終止該電子競(jìng)價(jià)項(xiàng)目，需符合《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》中詢價(jià)采購的“終止”情形。所以本案中終止電子競(jìng)價(jià)項(xiàng)目的行為沒有任何法律依據(jù)，屬于濫用職權(quán)，違法施政的行為。

此外，本案中，B供應(yīng)商通過詢價(jià)中標(biāo)后，也放棄了成交供應(yīng)商資格，最終仍由第二名的A供應(yīng)商“遞補(bǔ)”，且A供應(yīng)商此時(shí)的報(bào)價(jià)高于其在第一次電子競(jìng)價(jià)時(shí)給出的報(bào)價(jià)，這其中是否存在供應(yīng)商串標(biāo)的行為，不得而知。作為采購代理機(jī)構(gòu)，應(yīng)吸取此類案例中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，采取相應(yīng)對(duì)策加以防范，防止采購人與供應(yīng)商串標(biāo)，也防止供應(yīng)商之間的圍標(biāo)行為。

（作者單位：湖北省荊門市政府采購辦公室）

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