戈新美：招標方的過錯不應由投標人買單

《中國政府采購報》2011年5月13日第三版刊登了《招標文件與公告有出入怎么辦》一文，該文中有關律師認為，如果因公告與招標文件不一致而導致后期發生投訴時，一般都以招標文件為唯一要約。筆者對這一觀點持有不同看法。

一是招標文件與招標公告具有同等法律效力。招標文件與招標公告都是招標方發出的公開要約，它們的區別只是對同一招標事項的說明詳細程度不同而已，招標文件是對招標事項的詳細說明，招標公告是對招標事項的簡要說明，它們具有同等法律效力，不存在以哪個為準的問題。

二是招標文件與招標公告出現不一致是招標方的過錯，而不是投標人的過錯。招標文件與招標公告都是由招標方發出的,如果兩者之間不一致，也完全是招標方的過錯，與投標人毫無關系。根據誰過錯、誰負責的社會公理，由這一過錯造成的后果應由招標方負責，而不應由投標人負責，也就是說投標人無論以招標文件要求編制投標文件還是以招標公告要求編制投標文件都應視為是有效投標。但按照《招標文件與公告有出入怎么辦》中有關律師的觀點，如果投標人按照招標公告編制投標文件就視為無效投標，這一觀點的實質就是招標方的過錯要由投標人來買單，這顯然與誰過錯、誰負責的社會公理相違背，是不能讓人信服的。

三是招標方發現招標公告與招標文件不一致應視不同情形采取不同處理方法。

1.在公告發布期間發現，應采用發布補充公告的方式予以明確以哪個為準。

2.在開標評標環節發現，應根據不一致之處的重要程度決定處理方法：如在實質要求條款上不一致，應中止招標活動（不能稱廢標，廢標是由投標方原因造成），重新組織招標，同時招標方應承諾重新招標時本次投標人再投標可免收相關費用；如在形式要求條款上不一致，筆者贊同采用《招標文件與公告有出入怎么辦》中介紹的做法，從提高工作效率、節約招標成本考慮，可以先按低要求進行正常的開標評標活動，待評標結束后再要求中標候選人按照高要求提供補充材料。這里要提醒注意的是，這一做法必須在開標現場或評標現場向所有投標人講清，不能事后再向中標候選人提出要求。（作者單位：江蘇省淮安市財政局）

【鏈接】案例和觀點回放

在某政府采購中心組織的會議中心廚具設備項目招標中，有13家供應商參與了投標，最終僅有3家符合投標要求，其余10家供應商被告之因未攜帶法人營業執照副本原件而錯失此次投標。該案例涉及的一個關鍵點就是：當招標公告與招標文件的規定有出入時，該如何處理？

對此，愛得律師事務所的張律師認為，招標公告是對招標項目綜合類信息的發布，也包括對潛在供應商的資格要求及投標要求；而招標文件是對整個項目詳細、明確的介紹，對供應商資格的要求也更具體、更細化。因此，從法律角度來看，招標公告可以作為對招標文件部分信息的補充條款。

眾鑫律師事務所某律師告訴記者，因招標公告與招標文件的不一致導致后續的質疑與投訴時，應該以招標文件為準。財政部18號令第29條對投標人資格的要求就提到：投標人是響應招標并且符合招標文件規定資格條件和參加投標競爭的法人、其他組織和自然人。即以招標文件規定的資格條件為準，如果因為公告與招標文件的不一致而導致后期投訴發生時，也一般以招標文件為唯一要約。同時，該律師強調道，與政府采購活動相關的其他法律，如《合同法》中也只提及和認可招標文件。因此，相比于招標公告，招標文件的法律效力和法律范圍要更強、更廣。