如何規(guī)制異常低價投標(biāo)

國際政府采購規(guī)則

如何規(guī)制異常低價投標(biāo)

◆ 對異常低價投標(biāo)的判定主體為采購方，采購人可質(zhì)疑供應(yīng)商的投標(biāo)價格并要求其提供詳細(xì)的價格分析

◆結(jié)合其他因素、成本異常，即可基本判定為異常低價投標(biāo)

◆ 關(guān)于異常低價投標(biāo)的處理，在做出否決前，應(yīng)采購方的要求，投標(biāo)商負(fù)有“舉證”責(zé)任

■ 姜愛華 朱晗

近年來，政府采購中的異常低價中標(biāo)現(xiàn)象屢見不鮮。對采購方而言，超低價格通常以犧牲質(zhì)量為代價，低采購成本還可能帶來后期的高維護(hù)成本，得不償失；對供應(yīng)商而言，“劣勝優(yōu)汰”的局面擾亂了市場機(jī)制，同樣不利于行業(yè)發(fā)展。2011-2016年新一輪政府采購國際規(guī)則在修訂時也關(guān)注到這一問題，且首次針對這一問題進(jìn)行了規(guī)制。

如此規(guī)制

針對普遍存在的異常低價投標(biāo)現(xiàn)象，2011年以來的國際政府采購規(guī)則高度重視，聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織、歐盟以及世界銀行分別出臺了相應(yīng)的規(guī)則予以規(guī)制。

聯(lián)合國2011年《公共采購示范法》的規(guī)制。聯(lián)合國2011年《公共采購示范法》（UNCITRAL Model Law on Public Procurement）是對1994年《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》的修訂和更名。《公共采購示范法》第一章第20條新增關(guān)于“否決異常低價提交書”的規(guī)定，即，如果提交書的出價相對于采購標(biāo)的異常偏低，引起了采購實(shí)體對供應(yīng)商或承包商履約能力的懷疑，在采購實(shí)體已經(jīng)以書面形式請求該供應(yīng)商或承包商提供可以履行采購合同的資質(zhì)證明后，仍然對該供應(yīng)商或承包商持有懷疑，那么，采購實(shí)體可以否決該提交書。

世界貿(mào)易組織2012年《政府采購協(xié)議》的規(guī)制。2012年3月，世界貿(mào)易組織政府采購委員會頒發(fā)了《政府采購協(xié)議》的新文本。其第15條第6款規(guī)定：收到價格異常低于其他投標(biāo)價格的投標(biāo)，采購實(shí)體可以核實(shí)供應(yīng)商是否符合參加條件和是否具備履行合同條款的能力。即，對于價格異常低于其他投標(biāo)價格的投標(biāo)，采購實(shí)體可以進(jìn)行審查，從而避免不合理競爭的發(fā)生。審核的內(nèi)容主要包括供應(yīng)商是否符合參加條件，以及是否具備履行合同條款的能力。

歐盟2014年公共采購法律體系的規(guī)制。歐盟2014年公共采購法律體系中《2014公共部門采購指令》（指令2014/24/EC）第69條第3款和第5款規(guī)定：（1）給予采購當(dāng)局拒絕投標(biāo)書的權(quán)力。若能夠確定投標(biāo)書所包含的異常低價的原因歸咎于經(jīng)濟(jì)運(yùn)營者并沒有履行其應(yīng)當(dāng)遵守的社會、環(huán)境及勞動方面的法律義務(wù)，則采購當(dāng)局應(yīng)當(dāng)拒絕該項(xiàng)投標(biāo)書；（2）向成員國施加了向其他成員國提供相關(guān)信息的義務(wù)。根據(jù)其他成員國的申請，成員國應(yīng)當(dāng)通過行政合作的形式提供任何由其主導(dǎo)的、與經(jīng)濟(jì)運(yùn)營者所提供證明其提交的價格或者成本具備合理性的證據(jù)及相關(guān)文件。

世界銀行2016年《項(xiàng)目新采購框架和規(guī)章》的規(guī)制。世界銀行新版采購協(xié)議《項(xiàng)目新采購框架和規(guī)章》（New Procurement Framework and Regulations for Projects）于2016年7月生效。其中，《世界銀行對于投資項(xiàng)目融資借款人的采購規(guī)章》（The World Bank Procurement Regulations For IPF Borrowers）5.65-5.67款新增了對于非正常低價標(biāo)的規(guī)定。5.65款定義“非正常低價投標(biāo)或提案是結(jié)合其他因素，投標(biāo)或提案價格看起來如此之低以至于借款人擔(dān)心材料問題和投標(biāo)人或提案人是否具備按合同提供價格履行的能力。”5.66款規(guī)定借款人針對潛在非正常低價投標(biāo)應(yīng)當(dāng)尋求包含詳細(xì)價格分析、合同標(biāo)的物、范圍、應(yīng)用的方法、進(jìn)度計(jì)劃、風(fēng)險與責(zé)任分配和投標(biāo)邀請文件任何其他要求的書面澄清證明。5.67款賦予借款人拒絕投標(biāo)的權(quán)力，在價格分析后，如果借款人認(rèn)為投標(biāo)人未能證明其有能力按提供價格履行合同，借款人應(yīng)當(dāng)拒絕投標(biāo)。

三點(diǎn)啟示

國際政府采購規(guī)則一致性地增加了否決非正常低價投標(biāo)的規(guī)定，并且對投標(biāo)主體提供產(chǎn)品與服務(wù)的資質(zhì)，以及招標(biāo)主體的審查能力都提出了更高要求，很大程度上引導(dǎo)政府采購逐漸重視質(zhì)量、工藝、技術(shù)、環(huán)保等綜合因素，這對我國政府采購制度建設(shè)具有啟示意義。

首先，縱觀國際政府采購規(guī)則，對異常低價投標(biāo)的判定權(quán)力均掌握在采購方手中，采購人可以質(zhì)疑供應(yīng)商的投標(biāo)價格并要求其提供詳細(xì)的價格分析。而在我國，即使《招標(biāo)投標(biāo)法》也只是將質(zhì)疑并否決投標(biāo)的權(quán)力賦予評標(biāo)委員會。這兩者的差別在于采購人真正了解自身的需求和標(biāo)底價，而評標(biāo)委員會成員有時并沒有完全了解采購需求，也無法像采購人一樣對價格做出準(zhǔn)確的估計(jì)，如果僅考慮評標(biāo)委員會的意見，在一定程度上會造成對異常低價的誤判。如果沒有給予采購人異常低價的判定權(quán)，則采購人在很大程度上只能被動接受評標(biāo)委員會的評審結(jié)論。

其次，關(guān)于異常低價投標(biāo)的判定條件，國際規(guī)則均采用了“結(jié)合其他因素、成本異常”的判定方式，而歐盟在成本基礎(chǔ)上又增加了社會法律因素，如果造成異常低價的原因是供應(yīng)商并沒有履行其應(yīng)當(dāng)遵守的社會、環(huán)境及勞動方面的法律義務(wù)，那么這種類型的異常低價應(yīng)予以否決。這樣的做法有一大好處，即確保投標(biāo)的合法、合規(guī)性，即使供應(yīng)商可以提供相關(guān)的書面證明，但因其沒有遵守法律法規(guī)和社會公德同樣會被否決。一些因投機(jī)取巧而無視社會規(guī)則、社會責(zé)任的企業(yè)自然會被淘汰。

最后，關(guān)于異常低價投標(biāo)的處理規(guī)則，國際規(guī)則均規(guī)定，在做出否決前，應(yīng)采購方的要求，投標(biāo)商負(fù)有“舉證”責(zé)任，提供包括價格構(gòu)成、標(biāo)的物的范圍、合同實(shí)施進(jìn)度、風(fēng)險等在內(nèi)的證明文件。其中，世界銀行的處理規(guī)則比較全面，即，如果這些證明文件能夠解釋其低價的合理性，則接受投標(biāo)；如果證明文件基本能夠解釋其低價的合理性，但采購方仍認(rèn)為有風(fēng)險，可以讓投標(biāo)人增加不超過合同價格的20%的履約保證金數(shù)量（我國目前對履約保證金的規(guī)定是不得超過中標(biāo)合同金額的10%）；如果這些證明文件仍不能說明其低價的合理性，則拒絕投標(biāo)。

防范舉措

我國《政府采購法》及其實(shí)施條例中并無關(guān)于如何處理異常低價投標(biāo)的明確規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例中雖有相關(guān)條文規(guī)定，但可操作性尚待提高。如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價競標(biāo)”；第四十一條特別說明“中標(biāo)人的投標(biāo)能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外”；《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十一條第五項(xiàng)賦予評標(biāo)委員會否決“投標(biāo)報(bào)價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價”投標(biāo)的權(quán)力。

結(jié)合近年來國際政府采購規(guī)則的修訂以及我國現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為，可從如下方面著手，遏制異常低價投標(biāo)現(xiàn)象。

一是加快制度建設(shè)與依法監(jiān)管。要從源頭解決異常低價投標(biāo)，必須有一套可操作性強(qiáng)的法律規(guī)則。當(dāng)前，國際政府采購準(zhǔn)則已經(jīng)做出努力，對我國來說，首要的是建立完善與國際政府采購準(zhǔn)則接軌的政府采購法律法規(guī)以及與之相配套的監(jiān)管制度，形成市場適應(yīng)法律、法律規(guī)范市場的格局。雖然我國《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例對異常低價投標(biāo)有所規(guī)定，但與國際規(guī)則仍有差距，缺乏對異常低價投標(biāo)的量化規(guī)定。另外，對提供異常報(bào)價的供應(yīng)商缺乏懲處機(jī)制和后續(xù)監(jiān)管舉措，導(dǎo)致低價競標(biāo)者未能從根本上提升企業(yè)競爭力。

二是科學(xué)編制政府采購預(yù)算。從政府采購預(yù)算的角度看，造成異常低價投標(biāo)的一個可能原因是項(xiàng)目預(yù)算虛高，導(dǎo)致投標(biāo)價格相對低價，這就需要科學(xué)編制采購預(yù)算。如果采購人缺乏一定的合理評估能力，可以聘請獨(dú)立公正的第三方來評估項(xiàng)目預(yù)算，采購人可以參考第三方機(jī)構(gòu)的評估價作為標(biāo)底，但根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，標(biāo)底必須保密，而且不得以投標(biāo)報(bào)價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件，也不得以投標(biāo)報(bào)價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。

三是完善評價標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制。近年來，全球公共采購的目標(biāo)已經(jīng)從僅關(guān)注投標(biāo)價格轉(zhuǎn)向到重視采購對象全生命周期內(nèi)的社會成本與效益。與之相適應(yīng)，評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)也轉(zhuǎn)向物有所值。如何貫徹物有所值評價標(biāo)準(zhǔn)，可參考世界銀行的做法，對“貨物、工程和非咨詢服務(wù)”采購項(xiàng)目，使用等級標(biāo)準(zhǔn)時，最有利投標(biāo)為滿足資質(zhì)要求且符合采購文件要求的最高等級的投標(biāo)或提案；若沒有等級標(biāo)準(zhǔn)可參考時，最有利投標(biāo)為滿足資質(zhì)要求且符合采購文件要求的最低評估成本的投標(biāo)或提案。另外，想要扼制異常低價投標(biāo)中標(biāo)，還需要更為專業(yè)的評標(biāo)委員會。但考慮到項(xiàng)目涉及領(lǐng)域之廣，在必要時，可根據(jù)項(xiàng)目具體情況邀請專業(yè)人士或?qū)で蟮谌皆u價機(jī)構(gòu)來參與評標(biāo)鑒證。

四是參考國際規(guī)則，賦予采購人對異常低價投標(biāo)的否決權(quán)。與此同時，為確保這種權(quán)利不被濫用，應(yīng)給予投標(biāo)人充分的舉證責(zé)任，要求其對報(bào)價作出書面合理解釋并提交有關(guān)證據(jù)，如果審查發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人不能合理解釋低價原因，采購人有權(quán)予以廢標(biāo)。此外，還應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)采購中記錄的完整性和信息的透明性。

五是增加對供應(yīng)商履行社會責(zé)任的審查。利用政府采購實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，是新一輪國際政府采購規(guī)則改革的一個重要理念，其中的“可持續(xù)發(fā)展”就包括企業(yè)在保護(hù)環(huán)境、促進(jìn)自主創(chuàng)新、遵守勞動法等方面社會責(zé)任的履行，這也成為歐盟審查異常低價的一個重要方面。即，如果異常低價是由這些因素引起的，采購人可堅(jiān)決予以否決。鑒于此，我國今后也可增加對供應(yīng)商履行社會責(zé)任的審查，這既是防止供應(yīng)商低價投標(biāo)的重要手段，也是通過政府采購制度實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要舉措。

六是加大對異常低價投標(biāo)的風(fēng)險防范和懲罰力度。可借鑒世界銀行的經(jīng)驗(yàn)，增加異常低價投標(biāo)商的履約保證金數(shù)額，在基本保證金的基礎(chǔ)上，特設(shè)“異常低價風(fēng)險保證金”，同時參考世行不超過合同價格20%的標(biāo)準(zhǔn)。一旦對異常低價供應(yīng)商的投標(biāo)予以廢標(biāo)，還應(yīng)啟動棄標(biāo)賠償程序，賠償包括沒收保證金以及采購人因此多付出的合同價格損失。此外，還應(yīng)將該供應(yīng)商列入黑名單，禁止其在未來一定年度內(nèi)參與投標(biāo)。

（作者單位：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)財(cái)政稅務(wù)學(xué)院）

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