如何規(guī)制異常低價投標

國際政府采購規(guī)則

如何規(guī)制異常低價投標

◆ 對異常低價投標的判定主體為采購方，采購人可質疑供應商的投標價格并要求其提供詳細的價格分析

◆結合其他因素、成本異常，即可基本判定為異常低價投標

◆ 關于異常低價投標的處理，在做出否決前，應采購方的要求，投標商負有“舉證”責任

■ 姜愛華 朱晗

近年來，政府采購中的異常低價中標現(xiàn)象屢見不鮮。對采購方而言，超低價格通常以犧牲質量為代價，低采購成本還可能帶來后期的高維護成本，得不償失；對供應商而言，“劣勝優(yōu)汰”的局面擾亂了市場機制，同樣不利于行業(yè)發(fā)展。2011-2016年新一輪政府采購國際規(guī)則在修訂時也關注到這一問題，且首次針對這一問題進行了規(guī)制。

如此規(guī)制

針對普遍存在的異常低價投標現(xiàn)象，2011年以來的國際政府采購規(guī)則高度重視，聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織、歐盟以及世界銀行分別出臺了相應的規(guī)則予以規(guī)制。

聯(lián)合國2011年《公共采購示范法》的規(guī)制。聯(lián)合國2011年《公共采購示范法》（UNCITRAL Model Law on Public Procurement）是對1994年《貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》的修訂和更名。《公共采購示范法》第一章第20條新增關于“否決異常低價提交書”的規(guī)定，即，如果提交書的出價相對于采購標的異常偏低，引起了采購實體對供應商或承包商履約能力的懷疑，在采購實體已經(jīng)以書面形式請求該供應商或承包商提供可以履行采購合同的資質證明后，仍然對該供應商或承包商持有懷疑，那么，采購實體可以否決該提交書。

世界貿(mào)易組織2012年《政府采購協(xié)議》的規(guī)制。2012年3月，世界貿(mào)易組織政府采購委員會頒發(fā)了《政府采購協(xié)議》的新文本。其第15條第6款規(guī)定：收到價格異常低于其他投標價格的投標，采購實體可以核實供應商是否符合參加條件和是否具備履行合同條款的能力。即，對于價格異常低于其他投標價格的投標，采購實體可以進行審查，從而避免不合理競爭的發(fā)生。審核的內(nèi)容主要包括供應商是否符合參加條件，以及是否具備履行合同條款的能力。

歐盟2014年公共采購法律體系的規(guī)制。歐盟2014年公共采購法律體系中《2014公共部門采購指令》（指令2014/24/EC）第69條第3款和第5款規(guī)定：（1）給予采購當局拒絕投標書的權力。若能夠確定投標書所包含的異常低價的原因歸咎于經(jīng)濟運營者并沒有履行其應當遵守的社會、環(huán)境及勞動方面的法律義務，則采購當局應當拒絕該項投標書；（2）向成員國施加了向其他成員國提供相關信息的義務。根據(jù)其他成員國的申請，成員國應當通過行政合作的形式提供任何由其主導的、與經(jīng)濟運營者所提供證明其提交的價格或者成本具備合理性的證據(jù)及相關文件。

世界銀行2016年《項目新采購框架和規(guī)章》的規(guī)制。世界銀行新版采購協(xié)議《項目新采購框架和規(guī)章》（New Procurement Framework and Regulations for Projects）于2016年7月生效。其中，《世界銀行對于投資項目融資借款人的采購規(guī)章》（The World Bank Procurement Regulations For IPF Borrowers）5.65-5.67款新增了對于非正常低價標的規(guī)定。5.65款定義“非正常低價投標或提案是結合其他因素，投標或提案價格看起來如此之低以至于借款人擔心材料問題和投標人或提案人是否具備按合同提供價格履行的能力。”5.66款規(guī)定借款人針對潛在非正常低價投標應當尋求包含詳細價格分析、合同標的物、范圍、應用的方法、進度計劃、風險與責任分配和投標邀請文件任何其他要求的書面澄清證明。5.67款賦予借款人拒絕投標的權力，在價格分析后，如果借款人認為投標人未能證明其有能力按提供價格履行合同，借款人應當拒絕投標。

三點啟示

國際政府采購規(guī)則一致性地增加了否決非正常低價投標的規(guī)定，并且對投標主體提供產(chǎn)品與服務的資質，以及招標主體的審查能力都提出了更高要求，很大程度上引導政府采購逐漸重視質量、工藝、技術、環(huán)保等綜合因素，這對我國政府采購制度建設具有啟示意義。

首先，縱觀國際政府采購規(guī)則，對異常低價投標的判定權力均掌握在采購方手中，采購人可以質疑供應商的投標價格并要求其提供詳細的價格分析。而在我國，即使《招標投標法》也只是將質疑并否決投標的權力賦予評標委員會。這兩者的差別在于采購人真正了解自身的需求和標底價，而評標委員會成員有時并沒有完全了解采購需求，也無法像采購人一樣對價格做出準確的估計，如果僅考慮評標委員會的意見，在一定程度上會造成對異常低價的誤判。如果沒有給予采購人異常低價的判定權，則采購人在很大程度上只能被動接受評標委員會的評審結論。

其次，關于異常低價投標的判定條件，國際規(guī)則均采用了“結合其他因素、成本異常”的判定方式，而歐盟在成本基礎上又增加了社會法律因素，如果造成異常低價的原因是供應商并沒有履行其應當遵守的社會、環(huán)境及勞動方面的法律義務，那么這種類型的異常低價應予以否決。這樣的做法有一大好處，即確保投標的合法、合規(guī)性，即使供應商可以提供相關的書面證明，但因其沒有遵守法律法規(guī)和社會公德同樣會被否決。一些因投機取巧而無視社會規(guī)則、社會責任的企業(yè)自然會被淘汰。

最后，關于異常低價投標的處理規(guī)則，國際規(guī)則均規(guī)定，在做出否決前，應采購方的要求，投標商負有“舉證”責任，提供包括價格構成、標的物的范圍、合同實施進度、風險等在內(nèi)的證明文件。其中，世界銀行的處理規(guī)則比較全面，即，如果這些證明文件能夠解釋其低價的合理性，則接受投標；如果證明文件基本能夠解釋其低價的合理性，但采購方仍認為有風險，可以讓投標人增加不超過合同價格的20%的履約保證金數(shù)量（我國目前對履約保證金的規(guī)定是不得超過中標合同金額的10%）；如果這些證明文件仍不能說明其低價的合理性，則拒絕投標。

防范舉措

我國《政府采購法》及其實施條例中并無關于如何處理異常低價投標的明確規(guī)定，《招標投標法》及其實施條例中雖有相關條文規(guī)定，但可操作性尚待提高。如，《招標投標法》第三十三條規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”；第四十一條特別說明“中標人的投標能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外”；《招標投標法實施條例》第五十一條第五項賦予評標委員會否決“投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價”投標的權力。

結合近年來國際政府采購規(guī)則的修訂以及我國現(xiàn)實，筆者認為，可從如下方面著手，遏制異常低價投標現(xiàn)象。

一是加快制度建設與依法監(jiān)管。要從源頭解決異常低價投標，必須有一套可操作性強的法律規(guī)則。當前，國際政府采購準則已經(jīng)做出努力，對我國來說，首要的是建立完善與國際政府采購準則接軌的政府采購法律法規(guī)以及與之相配套的監(jiān)管制度，形成市場適應法律、法律規(guī)范市場的格局。雖然我國《招標投標法》及其實施條例對異常低價投標有所規(guī)定，但與國際規(guī)則仍有差距，缺乏對異常低價投標的量化規(guī)定。另外，對提供異常報價的供應商缺乏懲處機制和后續(xù)監(jiān)管舉措，導致低價競標者未能從根本上提升企業(yè)競爭力。

二是科學編制政府采購預算。從政府采購預算的角度看，造成異常低價投標的一個可能原因是項目預算虛高，導致投標價格相對低價，這就需要科學編制采購預算。如果采購人缺乏一定的合理評估能力，可以聘請獨立公正的第三方來評估項目預算，采購人可以參考第三方機構的評估價作為標底，但根據(jù)《招標投標法實施條例》規(guī)定，標底必須保密，而且不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。

三是完善評價標準和機制。近年來，全球公共采購的目標已經(jīng)從僅關注投標價格轉向到重視采購對象全生命周期內(nèi)的社會成本與效益。與之相適應，評標標準也轉向物有所值。如何貫徹物有所值評價標準，可參考世界銀行的做法，對“貨物、工程和非咨詢服務”采購項目，使用等級標準時，最有利投標為滿足資質要求且符合采購文件要求的最高等級的投標或提案；若沒有等級標準可參考時，最有利投標為滿足資質要求且符合采購文件要求的最低評估成本的投標或提案。另外，想要扼制異常低價投標中標，還需要更為專業(yè)的評標委員會。但考慮到項目涉及領域之廣，在必要時，可根據(jù)項目具體情況邀請專業(yè)人士或尋求第三方評價機構來參與評標鑒證。

四是參考國際規(guī)則，賦予采購人對異常低價投標的否決權。與此同時，為確保這種權利不被濫用，應給予投標人充分的舉證責任，要求其對報價作出書面合理解釋并提交有關證據(jù)，如果審查發(fā)現(xiàn)投標人不能合理解釋低價原因，采購人有權予以廢標。此外，還應進一步加強采購中記錄的完整性和信息的透明性。

五是增加對供應商履行社會責任的審查。利用政府采購實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，是新一輪國際政府采購規(guī)則改革的一個重要理念，其中的“可持續(xù)發(fā)展”就包括企業(yè)在保護環(huán)境、促進自主創(chuàng)新、遵守勞動法等方面社會責任的履行，這也成為歐盟審查異常低價的一個重要方面。即，如果異常低價是由這些因素引起的，采購人可堅決予以否決。鑒于此，我國今后也可增加對供應商履行社會責任的審查，這既是防止供應商低價投標的重要手段，也是通過政府采購制度實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要舉措。

六是加大對異常低價投標的風險防范和懲罰力度。可借鑒世界銀行的經(jīng)驗，增加異常低價投標商的履約保證金數(shù)額，在基本保證金的基礎上，特設“異常低價風險保證金”，同時參考世行不超過合同價格20%的標準。一旦對異常低價供應商的投標予以廢標，還應啟動棄標賠償程序，賠償包括沒收保證金以及采購人因此多付出的合同價格損失。此外，還應將該供應商列入黑名單，禁止其在未來一定年度內(nèi)參與投標。

（作者單位：中央財經(jīng)大學財政稅務學院）

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