鼓勵聯合體投標益處多多

【實務探討】

鼓勵聯合體投標益處多多

■ 沈德能

《中國政府采購報》第680期刊發了拙作《采購人能要求廠家代為履約嗎》。文章認為：產品制造廠家為中標、成交供應商出具廠家授權，采購人與中標、成交供應商簽訂政府采購合同，中標、成交供應商違反合同約定時，采購人及其授權的代理機構依法不得直接追究授權廠家的責任，也不能要求授權廠家代替中標、成交供應商履行合同義務。該文發表后，有不少讀者對文中的案例和結論很感興趣，并與筆者進一步探討：如何才能讓廠家代中標、成交供應商履約，以維護采購人的利益？

其實，在招標采購中，確實有一種方法可以讓生產廠家和中標、成交供應商共同向采購人負責。在中標、成交供應商不履約時，采購人可要求生產廠家代替履約。即生產廠家以聯合體的形式參加采購。

聯合體投標的有關法律規定

1.《民法總則》第一百七十八條  

二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。

連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。

連帶責任，由法律規定或者當事人約定。

2.《政府采購法》第二十四條  

兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。

以聯合體形式進行政府采購的，參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件，并應當向采購人提交聯合協議，載明聯合體各方承擔的工作和義務。聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。

3.《招標投標法》第三十一條  

兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。

聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。

聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

聯合體之間承擔連帶責任

聯合體的連帶責任，是指不管聯合體內部如何分工，聯合體各方都需對采購人承擔所有的責任。采購人可要求聯合體其中的任何一方承擔全部責任或部分責任。連帶責任是民法中的一項重要民事責任制度，運用在招標采購中，其目的在于加重投標供應商的法律責任，保障采購人的合法權益。

關于連帶責任的法律規定有：

《民法總則》第一百七十八條明確，二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。

《政府采購法》第二十四條明確，聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。

《招標投標法》第三十一條明確，聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

結合拙作《采購人能要求廠家代為履約嗎》，筆者對聯合體承擔連帶責任作如下分析。

1.聯合體各方應共同與采購人簽訂合同，聯合體各方都是合同的當事人。

《采購人能要求廠家代為履約嗎》一文的案例中，產品制造廠家A集團與中標人B公司并非以聯合體方式參加采購，A集團沒有與采購人簽訂采購合同，不是合同的當事人。假設A集團與B公司以聯合體方式參加采購，A集團和B公司應共同與采購人簽訂采購合同，都是合同的當事人。

2.聯合體依法承擔連帶責任，采購人有權請求部分或全部連帶責任人（即聯合體各方）承擔責任。

假設A集團與B公司以聯合體的方式參加采購，A集團和B公司依法必須承擔連帶責任，采購人可要求A集團或B公司承擔所有履約責任，即可直接要求A集團交貨履約，不管B公司是否可以履約。在聯合體參加采購時，即使B公司可以履約，采購人也可直接要求A集團交貨履約。

從有關聯合體簽訂合同和承擔責任的相關規定中，不難發現，供應商以聯合體參加采購的，采購人能夠獲得更多的保障。

3.聯合體內部的責任分擔約定對采購人無效。

《民法總則》第一百七十八條第二款規定的“連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償”，僅僅是聯合體各方之間責任的區分，與采購人無關。

根據聯合（投標）協議，聯合體各方在協議中可約定各方應承擔的責任，但這是聯合體內部的責任分擔。采購人并沒有參加這個聯合體（投標）協議的簽訂，不是該協議的當事人。根據合同相對性原理，該協議的責任分擔對采購人無效。聯合體各方不能根據其內部責任分擔的約定，要求采購人只向某個供應商提出履約義務或追究責任。

拒絕聯合體投標對采購人有害無利

招標采購實務中，一些項目的招標公告中常出現明確拒絕聯合體參加采購的情況。筆者認為，拒絕聯合體參加采購對采購人有害無利。

前述案例已分析清楚，在聯合體參加采購時，A集團和B公司依法必須承擔連帶責任，采購人可要求A集團或B公司承擔所有的履約責任。在非聯合體參加采購時，采購人卻不能要求A集團交貨履約和承擔責任。要解決《采購人能要求廠家代為履約嗎》一文中采購人的困境，如果生產廠家愿意以聯合體方式參加投標，就是一個合法的好辦法——采購人可以跳過經銷商和代理商，直接要求生產廠家交貨履約，其權益得到了更多保障，也保證了售后服務。

遺憾的是，不少采購人無視這一好辦法，拒絕聯合體參加采購，相關法規規章也允許采購人可以拒絕聯合體參加采購。究其原因，是采購人對聯合體沒有深入了解甚至有所誤解導致，特別是對聯合體的資格以及在履約中借用資格履約存在誤解。筆者列舉如下。

誤解之一：組成聯合體投標會導致買賣資格，由無資格的一方履約

正解：法律法規均規定，聯合體各方必須具備法定的資格條件才能參加政府采購活動?！墩少彿ā返诙臈l第二款明確，以聯合體形式進行政府采購的，參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件；《招標投標法》第三十一條第二款也提出，聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由此可見，聯合體各方都必須具備法律法規規定的資格條件，才能組成合格的聯合體，由聯合體的任何一方履約，都是符合資格條件的履約。

誤解之二：聯合體會導致不合格的轉包

正解：聯合體各方都符合法律法規規定的資格條件，并以公開的方式承諾各方共同履約，不存在不合格轉包。

誤解之三：聯合體投標追責難

正解：聯合體投標承擔連帶責任，任何一方都有承擔所有責任的義務，而不是按照其內部分工承擔責任。在一方無法承擔責任時，另一方要承擔所有責任，而不是部分責任或者補充責任。而在非聯合體參加采購時，供應商一旦無法履約，就是真正的違約。

基于以上分析，筆者認為，在政府采購活動中，正確的做法是鼓勵聯合體參加政府采購。根據有關法律法規，聯合體承擔連帶責任，加重了中標聯合體的責任，加強了對采購人利益的保護。為了獲得這種加強的保護，采購人應在采購文件的評標標準中，通過對聯合體加分等方式來鼓勵聯合體投標，而不是反其道而行之，拒絕聯合體參加。

進一步分析，拒絕聯合體參加采購是違法的。其一，侵犯了企業的經營自主權企業有權自主經營，有權依法選擇自己的合作伙伴，這是企業最基本的權利。在招標采購活動中，是否組成聯合體投標完全是供應商的自主權利，拒絕供應商組成聯合體投標，侵犯了企業的自主經營權。其二，違反了政府采購政策。鼓勵大中型企業與小微型企業組成聯合體參加采購，是促進中小企業發展的有效手段之一，也是我國的政府采購政策。這在《政府采購法》《政府采購法實施條例》《中小企業促進法》《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》（國發〔2009〕36號）以及《政府采購促進中小企業發展暫行辦法》等法律法規文件中都有涉及。拒絕聯合體參加采購，顯然違背了這些政策規定。

（《采購人能要求廠家代為履約嗎》詳見2017年7月11日本報四版）

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