鼓勵聯(lián)合體投標(biāo)益處多多

【實(shí)務(wù)探討】

鼓勵聯(lián)合體投標(biāo)益處多多

■ 沈德能

《中國政府采購報》第680期刊發(fā)了拙作《采購人能要求廠家代為履約嗎》。文章認(rèn)為：產(chǎn)品制造廠家為中標(biāo)、成交供應(yīng)商出具廠家授權(quán)，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂政府采購合同，中標(biāo)、成交供應(yīng)商違反合同約定時，采購人及其授權(quán)的代理機(jī)構(gòu)依法不得直接追究授權(quán)廠家的責(zé)任，也不能要求授權(quán)廠家代替中標(biāo)、成交供應(yīng)商履行合同義務(wù)。該文發(fā)表后，有不少讀者對文中的案例和結(jié)論很感興趣，并與筆者進(jìn)一步探討：如何才能讓廠家代中標(biāo)、成交供應(yīng)商履約，以維護(hù)采購人的利益？

其實(shí)，在招標(biāo)采購中，確實(shí)有一種方法可以讓生產(chǎn)廠家和中標(biāo)、成交供應(yīng)商共同向采購人負(fù)責(zé)。在中標(biāo)、成交供應(yīng)商不履約時，采購人可要求生產(chǎn)廠家代替履約。即生產(chǎn)廠家以聯(lián)合體的形式參加采購。

聯(lián)合體投標(biāo)的有關(guān)法律規(guī)定

1.《民法總則》第一百七十八條  

二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。

連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。

連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定。

2.《政府采購法》第二十四條  

兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。

以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條  

兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。

聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。

聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

聯(lián)合體之間承擔(dān)連帶責(zé)任

聯(lián)合體的連帶責(zé)任，是指不管聯(lián)合體內(nèi)部如何分工，聯(lián)合體各方都需對采購人承擔(dān)所有的責(zé)任。采購人可要求聯(lián)合體其中的任何一方承擔(dān)全部責(zé)任或部分責(zé)任。連帶責(zé)任是民法中的一項(xiàng)重要民事責(zé)任制度，運(yùn)用在招標(biāo)采購中，其目的在于加重投標(biāo)供應(yīng)商的法律責(zé)任，保障采購人的合法權(quán)益。

關(guān)于連帶責(zé)任的法律規(guī)定有：

《民法總則》第一百七十八條明確，二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。

《政府采購法》第二十四條明確，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條明確，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

結(jié)合拙作《采購人能要求廠家代為履約嗎》，筆者對聯(lián)合體承擔(dān)連帶責(zé)任作如下分析。

1.聯(lián)合體各方應(yīng)共同與采購人簽訂合同，聯(lián)合體各方都是合同的當(dāng)事人。

《采購人能要求廠家代為履約嗎》一文的案例中，產(chǎn)品制造廠家A集團(tuán)與中標(biāo)人B公司并非以聯(lián)合體方式參加采購，A集團(tuán)沒有與采購人簽訂采購合同，不是合同的當(dāng)事人。假設(shè)A集團(tuán)與B公司以聯(lián)合體方式參加采購，A集團(tuán)和B公司應(yīng)共同與采購人簽訂采購合同，都是合同的當(dāng)事人。

2.聯(lián)合體依法承擔(dān)連帶責(zé)任，采購人有權(quán)請求部分或全部連帶責(zé)任人（即聯(lián)合體各方）承擔(dān)責(zé)任。

假設(shè)A集團(tuán)與B公司以聯(lián)合體的方式參加采購，A集團(tuán)和B公司依法必須承擔(dān)連帶責(zé)任，采購人可要求A集團(tuán)或B公司承擔(dān)所有履約責(zé)任，即可直接要求A集團(tuán)交貨履約，不管B公司是否可以履約。在聯(lián)合體參加采購時，即使B公司可以履約，采購人也可直接要求A集團(tuán)交貨履約。

從有關(guān)聯(lián)合體簽訂合同和承擔(dān)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定中，不難發(fā)現(xiàn)，供應(yīng)商以聯(lián)合體參加采購的，采購人能夠獲得更多的保障。

3.聯(lián)合體內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)約定對采購人無效。

《民法總則》第一百七十八條第二款規(guī)定的“連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償”，僅僅是聯(lián)合體各方之間責(zé)任的區(qū)分，與采購人無關(guān)。

根據(jù)聯(lián)合（投標(biāo)）協(xié)議，聯(lián)合體各方在協(xié)議中可約定各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，但這是聯(lián)合體內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)。采購人并沒有參加這個聯(lián)合體（投標(biāo)）協(xié)議的簽訂，不是該協(xié)議的當(dāng)事人。根據(jù)合同相對性原理，該協(xié)議的責(zé)任分擔(dān)對采購人無效。聯(lián)合體各方不能根據(jù)其內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的約定，要求采購人只向某個供應(yīng)商提出履約義務(wù)或追究責(zé)任。

拒絕聯(lián)合體投標(biāo)對采購人有害無利

招標(biāo)采購實(shí)務(wù)中，一些項(xiàng)目的招標(biāo)公告中常出現(xiàn)明確拒絕聯(lián)合體參加采購的情況。筆者認(rèn)為，拒絕聯(lián)合體參加采購對采購人有害無利。

前述案例已分析清楚，在聯(lián)合體參加采購時，A集團(tuán)和B公司依法必須承擔(dān)連帶責(zé)任，采購人可要求A集團(tuán)或B公司承擔(dān)所有的履約責(zé)任。在非聯(lián)合體參加采購時，采購人卻不能要求A集團(tuán)交貨履約和承擔(dān)責(zé)任。要解決《采購人能要求廠家代為履約嗎》一文中采購人的困境，如果生產(chǎn)廠家愿意以聯(lián)合體方式參加投標(biāo)，就是一個合法的好辦法——采購人可以跳過經(jīng)銷商和代理商，直接要求生產(chǎn)廠家交貨履約，其權(quán)益得到了更多保障，也保證了售后服務(wù)。

遺憾的是，不少采購人無視這一好辦法，拒絕聯(lián)合體參加采購，相關(guān)法規(guī)規(guī)章也允許采購人可以拒絕聯(lián)合體參加采購。究其原因，是采購人對聯(lián)合體沒有深入了解甚至有所誤解導(dǎo)致，特別是對聯(lián)合體的資格以及在履約中借用資格履約存在誤解。筆者列舉如下。

誤解之一：組成聯(lián)合體投標(biāo)會導(dǎo)致買賣資格，由無資格的一方履約

正解：法律法規(guī)均規(guī)定，聯(lián)合體各方必須具備法定的資格條件才能參加政府采購活動?！墩少彿ā返诙臈l第二款明確，以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件；《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條第二款也提出，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由此可見，聯(lián)合體各方都必須具備法律法規(guī)規(guī)定的資格條件，才能組成合格的聯(lián)合體，由聯(lián)合體的任何一方履約，都是符合資格條件的履約。

誤解之二：聯(lián)合體會導(dǎo)致不合格的轉(zhuǎn)包

正解：聯(lián)合體各方都符合法律法規(guī)規(guī)定的資格條件，并以公開的方式承諾各方共同履約，不存在不合格轉(zhuǎn)包。

誤解之三：聯(lián)合體投標(biāo)追責(zé)難

正解：聯(lián)合體投標(biāo)承擔(dān)連帶責(zé)任，任何一方都有承擔(dān)所有責(zé)任的義務(wù)，而不是按照其內(nèi)部分工承擔(dān)責(zé)任。在一方無法承擔(dān)責(zé)任時，另一方要承擔(dān)所有責(zé)任，而不是部分責(zé)任或者補(bǔ)充責(zé)任。而在非聯(lián)合體參加采購時，供應(yīng)商一旦無法履約，就是真正的違約。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，在政府采購活動中，正確的做法是鼓勵聯(lián)合體參加政府采購。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，聯(lián)合體承擔(dān)連帶責(zé)任，加重了中標(biāo)聯(lián)合體的責(zé)任，加強(qiáng)了對采購人利益的保護(hù)。為了獲得這種加強(qiáng)的保護(hù)，采購人應(yīng)在采購文件的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)中，通過對聯(lián)合體加分等方式來鼓勵聯(lián)合體投標(biāo)，而不是反其道而行之，拒絕聯(lián)合體參加。

進(jìn)一步分析，拒絕聯(lián)合體參加采購是違法的。其一，侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)企業(yè)有權(quán)自主經(jīng)營，有權(quán)依法選擇自己的合作伙伴，這是企業(yè)最基本的權(quán)利。在招標(biāo)采購活動中，是否組成聯(lián)合體投標(biāo)完全是供應(yīng)商的自主權(quán)利，拒絕供應(yīng)商組成聯(lián)合體投標(biāo)，侵犯了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。其二，違反了政府采購政策。鼓勵大中型企業(yè)與小微型企業(yè)組成聯(lián)合體參加采購，是促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的有效手段之一，也是我國的政府采購政策。這在《政府采購法》《政府采購法實(shí)施條例》《中小企業(yè)促進(jìn)法》《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2009〕36號）以及《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》等法律法規(guī)文件中都有涉及。拒絕聯(lián)合體參加采購，顯然違背了這些政策規(guī)定。

（《采購人能要求廠家代為履約嗎》詳見2017年7月11日本報四版）

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