形成分散型監管體系（上）

政采板塊組合式法律構架

形成分散型監管體系（上）

■ 徐煥東

在本系列論文的前面幾篇中，筆者說明了政府采購存在理論上或廣義上的大范圍，也包括現行法律意義上狹義的小概念。同時，介紹了我國政府采購在不同概念和范圍界定下的各種運作模式和監督管理方式。自本篇起，筆者將圍繞我國政府采購監督管理體系和模式的評價、特別是對存在的問題進行討論。值得說明的是，這種討論的角度仍然比較尬尷。由于理論意義及原本意義上的政府采購與現行法定意義上的政府采購范圍有一定的差異，在研究存在的問題時，角度也必然不同。因此，同樣只能從相對而言（即廣義意義與現行狹義意義的政府采購）不同的角度去探討。

關于政府采購監督管理體系及模式等方面存在的問題，后面將從十多個方面進行分析和評價。本文作為問題分析的第一篇，將先從廣義的“大采購”角度，分析現行政府采購法律制度體系下，政府監督管理缺乏完整、統一、集中和嚴肅性等問題。

一、“多法”并存導致監督管理形成分散化格局

政府采購作為一種政府進入市場的特定主體行為，不管是工程采購、貨物采購還是服務，應當統一屬于公共采購性質，設計一套完整、系統的法律體系，并形成一套完整的監督管理體系與方式。從世界上大多數國家看，政府采購都有一套完備的法律體系。只有美國有兩套法律體系，其一是政府民用采購法，其二是政府軍用采購法（亦說還有航空航天采購法等三套法律體系）。美國的這兩套法律制度，分別用于規范軍、民兩種不同的采購范圍和對象，界限十分明確。但正如前所述，我國特殊的部門行政管理體制以及規范政府采購行為的歷史沿革，導致我國政府采購法律制度形成了一種特殊的結構，即“多法”并存、部門特色、規章眾多的法律制度格局，并在這種格局下形成多種多樣的監督管理體制和方式。

政府采購“多法”并存，表現為：《政府采購法》第二條明確，“在中華人民共和國境內進行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”然而，其第四條同時規定，“政府工程采購進行招標投標的，適用《招標投標法》”。也就是說，將政府工程招標采購剝離出來，適用一部實際上重點規范招標投標方式的法律（即《招標投標法》）。政府工程招標采購與政府貨物、服務采購分別適用兩部不同的法律，由此形成至少“兩法”并存的局面。而在政府采購合同方面，《政府采購法》第四十三條規定，“政府采購合同適用《合同法》”。因此政府采購實際上也受《合同法》約束，這就涉及到了第三法。如果將來國家軍事采購條例出臺，或將涉及更多的法律法規。政府采購行為實際上由三部法律約束和規范，形成了“一分為三”或者“合三為一”的法律框架格局。

另外，還須注意的是，不僅正規的法律形態涉及多“法”，如果再考慮財政部、發改委、住建部、商務部、國家機關事務管理局等眾多中央部門，再加上地方各級政府出臺的各類“條例”“管理辦法”“意見”等，以及近年來各地就公共資源交易等自行制定的政策制度，涉及政府采購的法律、政策、規章制度可謂不可勝數，形成了一個制度極多、條款無數、紛繁龐雜的法律法規體系。

政府采購“一分為三”“合三為一”的法律體系，導致雖然同屬政府采購，卻因工程、貨物、服務屬性的不同而實行不同的監督管理制度；雖然同屬政府工程采購，卻因采用招標方式還是非招標方式而實行不同的監督管理制度。政府工程采購可能涉及發改委、住建部等多個行政主管部門的監督管理，而與工程無關的貨物、服務采購則由財政部門監督管理。如前所述，《政府采購法》規定，政府采購的監管主體是各級財政部門，實行的是集中統一管理，管理內容包括采購需求、采購預算、采購計劃、信息發布、采購過程、評審專家、采購效果評價、集中采購機構考核、采購中出現的糾紛和投訴處理等；而《招標投標法》確立了行政主管部門各自分散監督管理的模式，《招標投標法實施條例》第四條進一步明確，“國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作，對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門，按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工，對招標投標活動實施監督，依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的，從其規定。財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。監察機關依法對與招標投標活動有關的監察對象實施監察。”

可見，一方面，政府工程招標采購雖同屬政府采購，卻因采購對象、采購項目重要性、采購方式的不同，出現了不同的監督管理主體、監督管理方式、監督管理責任，從而形成各成體系、既相互關聯又相互分離的分散監督管理格局。

另一方面，隨著各地公共資源交易改革的推進，各種各樣的公共資源交易監督管理“新規”，與政府工程采購、貨物服務采購的監督管理模式發生了“物理式”或“化學式”的拼接與組合，加強了監督管理的分散化和多元性。

二、法律板塊式結構導致監督管理界限模糊甚至相互沖突

同樣屬于政府采購行為，且有名正言順的《政府采購法》，卻要由幾部法律來規范，這幾部法律形成的監督管理主體、方式又都不相同，必然導致監督管理復雜化。更重要的是，由于“多法”并存，在法律適用方面又出現界定模糊甚至相互矛盾的問題，在現實中易出現監督管理無所適從、監督管理依據混亂的現象，直接影響政府采購的規范性和采購目標的實現。

我們可以從以下幾個方面透視“兩法”之間可能存在的問題。

首先，《招標投標法》第二條明確，“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。”需要說明的是，這里并沒有指明主體，應理解為不論是私人部門還是公共部門，只要使用招標投標方式，就應當適用《招標投標法》。由此可知，這里所說的招標投標只是一種采購方式，而不是規范某種特定主體的行為，即只認方式，不認主體。如果《政府采購法》中沒有專門說明，《招標投標法》也沒有被廢除，那么，政府采購中只要使用招標采購方式，不管是工程招標，還是貨物服務招標，也都應當適用《招標投標法》。

但是，2002年頒布的《政府采購法》卻作了一個特別的規定，即其第四條“政府工程采購進行招標投標的，適用《招標投標法》。”這里至少有三個模糊問題：第一，如果《招標投標法》第二條有效，且《政府采購法》未作特殊說明，則《政府采購法》第四條沒有實質意義——只要招標，其招標程序等就應當適用《招標投標法》。第二，政府工程采購進行招標投標的，適用《招標投標法》，是完全適用還是部分適用？政府工程采購進行招標投標的，其監督管理也適用《招標投標法》嗎？如果只是招標投標程序和過程適用，其他包括監督管理、政策功能等內容均適用《政府采購法》，這并沒有問題；但如果全部適用，包括實施主體、監督管理、違規處罰等都適用《招標投標法》而不是《政府采購法》，顯然存在問題。既然有專門用于規范政府采購行為的法律，為什么政府工程采購的監督管理等卻不適用《政府采購法》呢？是出于什么目的和原因呢？對此很難有令人信服的理由。第三，如果《招標投標法》第二條有效，那么貨物服務進行招標采購時，其程序和方式是不是也應當適用《招標投標法》呢？如果未專門說明不適用，實際上就是適用。但是事實上，多年來，貨物服務招標采購卻是按照財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令）實施的。這與《招標投標法》第二條的規定是否存在沖突？

其次，在“兩法”“多法”中，還有一個重要的問題，卻被人們忽視了。即現實中，某項公共采購行為適用哪部法律、由誰進行管理和處理等相關問題，究竟應當由誰來判斷和確認？誰的判斷具有法律效力？這同樣是缺乏依據和嚴肅性的問題。目前，不少地方大力推進公共資源交易中心和管理機構建設，究竟適用什么法，由誰管理，似乎已經成了可以任意調整的內容。2014年，某省發改委曾發文規定，各監督管理職能部門對于政府采購、工程招標、土地買賣的全部監督管理權，統一歸公共資源交易管理局。當時，有人指出這一文件違背法律精神，發改部門有權利改變法定的監督管理權嗎？但該省目前仍按該文件執行，無人問責。

法律適用模糊不清，一定會出現操作于法無據或者個別主體想方設法規避法律約束的現象，這在現實中不勝枚舉，成為長期困擾采購人、采購代理機構、供應商和監督管理部門以及社會公眾的“大問題”。如曾被稱為“中國政府采購第一案”的北京現代沃爾公司訴有關監督管理機構行政不作為案，就是圍繞應由行政監督機構還是財政部或發改委管理產生的激烈爭執，一個看似簡單的案件，卻長達十年才能定讞，可見法律概念模糊的“殺傷力”有多大。

為了解決這類問題，在“兩法”出臺十幾年之后，國務院頒布了《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》，就法律中的模糊和沖突之處進行再說明。《招標投標法實施條例》規定了工程的具體內涵，明確政府工程招標采購的監督管理遵循《招標投標法》，由行政主管部門監督管理，財政部門只對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執行情況和政府采購政策執行情況實施監督。而《政府采購法實施條例》第七條則規定，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例。同時明確，《政府采購法》中的政策功能要求對工程采購同樣有效，從而針對“兩法”的模糊地帶進行了補充規定和說明。但無論如何，原法是模糊的，兩部條例作為行政法規，并不能完全彌補這種缺陷，監督管理主體多元化、監督管理方式多樣化和各自出“規矩”“辦法”的分散監督管理格局也沒有得到根本改變。

最后，政府采購監督管理權限中，關于法律界限不清的問題，還有一個不太容易引起人們注意的，就是政府采購合同問題。政府采購進入《合同法》程序之后，是否已經完全進入了另一套法律程序，財政部門、各行政主管部門、發改委等還有多少監督管理權？這些部門能否憑行政權力改變、終止或撤銷合同？如果能，是否違背了《合同法》的規定？如果不能，監督管理機構發現合同簽訂前存在問題，決定撤銷、終止合同的權利是否成立？可見，法律之間如何銜接，在法理上也是值得商榷的。

（作者單位：中央財經大學政府管理學院）

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