招標采購活動中應當注意的若干法律關系

【國管局、國采中心政府采購論文集成果展示②】

招標采購活動中應當注意的若干法律關系

■ 李顯冬 陳川生

一、招標采購活動中既有公法私法化也有私法公法化問題

我國的招標采購法律關系，實質上無非就是在招標采購活動之中“公法私法化”，即將國家對市場活動的管制通過競爭性締約活動予以表現；至于“私法公法化”，則是指國家已將市場交易的特定競爭性締約，納入了公法管制的市場交易范圍，表現為將有關法律規范所調整的招標采購領域的各種社會關系，最終均形成了法律所確認和保護的權利與義務關系。這些法律關系不但體現了招標采購法規的多重法律屬性，還決定著有關法律關系的具體內容。而且，正由于此種“公法私法化”“私法公法化”的進程是市場經濟法律精神最集中的體現，毋容置疑，公私法劃分的理論也就構成了我國招標采購法律制度的理論基礎。

公法和私法的關系是招標采購活動最基本的兩類法律關系，兩類法律規范系統所體現的公權規制與私法自治之規則，主要體現為行政法律關系與民事法律關系的區分。在招標采購活動中，公權主要體現為程序規則的制定以及依法對某些特定合同的登記、批準等的行政管制；而民事法律關系主要就是合同相對人在游戲規則指導下依據“契約自由”和“意思自治”原則形成的各種民事法律關系。

二、公私法評價行為合法性的標準對規范要求不同

（一）公法與私法是招標采購法律規范系統中的兩個子系統

一般認為，公法與私法是一個你多我少的“零和博弈”問題，但如果用錢學森的法律規范系統論對立統一的觀點來換位思考的話，并不一定必然是你多我少的結果。因為法律規范系統可以交叉重疊，分層設置，具有眾多的子系統。招標采購公權法律規范系統的目的在于維護招標采購市場的秩序，當然這種秩序是一種在主體平等前提下，對私權予以充分保護的制度規則。因為招標采購活動的法律關系主體都應當是商品交換的當事人，即使是參加招標采購活動的國有企業，其在市場商品交換過程中也都是平等主體，其相互之間所形成的也是平等主體間的權利和義務關系，即所謂“私法”法律關系。

故此，公法規范所構成的法律制度，必須保護所有的招標采購主體法律地位的平等，使其能夠在招標采購活動中，真實地依據當事人自己的意思，在法律允許的范圍內，追求自己利益的最大化。

（二）公權行使的基本規則就是依法行政，越權無效

招標采購活動須正確處理政府和市場的關系。公權的行使既以促進公益的增加和保護私益為終極目標，而“公益”往往又是一個不確定的法律概念，以至于在對公益與私益關系的理解上，我們一直似乎認為“公益總高于私益”。在某些情況下，這可能就為政府濫用公權提供了借口，最終導致公權的異化。因此，必須對公益給予明確界定，政府必須依法行使公權，維護公益。同時，法律必須從行政程序等方面對公權的行使進行限制，堅持合理行政，減少對私益的侵犯。否則，法律制度就可能走到立法意圖的反面，破壞商品經濟的市場秩序。

（三）公法與私法對合法性的價值取向不同

區分行政行為和民事行為的意義首先在于評價“行為”合法性和合規性的標準不同。如果承認在招標采購活動中編制招標采購文件是招標人的權利，是民事法律行為而并非行政行為，那么，政府有關部門非依法律和行政法規之明文規定，不得非法設置備案、審批等行政許可。當然，如果在事中或事后發現招標采購文件有限制或者排斥潛在投標人等違法行為，監督部門可依法對其進行處罰。

市場經濟作為一種經濟運行方式，強調私人利益與社會利益存在著廣泛的一致性，因而肯定私人追逐利益的合理性，并鼓勵這種合理性的發揮。通過私人追逐個人利益的活動，推動社會財富的增長。民法作為這種經濟運行方式的產物，自然也就體現了其特質，可以說民法的主要組成部分都滲透著效率的精神。所以，在招標采購活動的過程中，不言而喻，凡民事法律行為，法不禁止即為許可。但法律一方面要求在交易中行為人需要盡到自我謹慎的義務，一方面又要求交易的公平。所以私權的意思自治也必須有其道德邊界底線，作為在公權管制下的民事活動必須符合法律的制度約束，否則將產生管理學的外部性問題，從系統論出發，以行為方為核心，通過其影響范圍的延伸，可見外部性的本質，即受影響方的決策非參與性和缺乏有效的反饋機制，必將使招標投標活動難以實現合同相對人的最大利益。

三、《民法總則》所確認法律行為的區分原則同樣需要貫徹于招標采購法規之中

（一）《民法總則》已對法律行為概念正本清源

民事法律行為的理論是民法總論的核心內容。《民法總則》中除了民事主體外，講的就是法律行為。我國《民法通則》第五十四條規定：“民事法律行為是指公民和法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的合法行為。” 由于我國歷史和現實的原因，無論是從理論研究還是立法實踐上，都對法律行為制度存在很大的認識誤區，主要表現在“民事法律行為”和“民事行為”兩個概念的創設和規定民事法律行為的合法性上。《民法總則》在借鑒域外民法典立法成果并總結我國近三十年來司法審判經驗的基礎上，對民事法律行為制度進行了重構。其第一百三十三條規定，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”，改變了《民法通則》第五十四條民事法律行為必須是合法行為的法條規定。將“民事法律行為”回歸到產生民事權利義務變動的表意行為，而不再要求其本質上的合法性，自然使得過去那些不太明確的規定更加精準。如，最高院司法解釋中關于“無效合同有效對待”“締約責任違約化”等判決或解釋的自相矛盾、邏輯相悖等問題將迎刃而解。

至于意思自治，從其積極的角度而言，其實就是自主參與和自主選擇。從其消極的角度來看，則包含了兩個方面：第一是自己的責任，即自主選擇的后果與他人無涉；如果該后果歸結為須對他人負責，也只能自己承擔；第二是過失責任，即咎由自取。當代思想家哈耶克說過：“課以責任，因此也就預設了人具有采取理性行為的能力，而課以責任的目的則在于使他們的行動比在不具責任的情況下更具有理性。” 政府采購有關法規強化了采購人的權利，將過去政府不應管制的權力還權于招標人是一個進步。但是，由于我國政府采購沒有獨立的第三方的采購官制度，這一立法后果將在經濟學中構成“花別人的錢給自己辦事”的情形，結合我國目前尚不規范的道德體系和市場秩序，如果再缺乏科學、有效的監督，可能造成政府采購管制的“空轉”，這需要有關部門認真研究，在改革中完善法規制度。

（二）招標采購法規必須與作為“公因式”的民法典銜接

《民法總則》規定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則。招標采購法規作為單行法和特別法，不能違背民法典的一般性的規定。

1.“區分原則”在物權法中業已確立

隨著我國《物權法》的頒布，我國債權形式主義下的區分原則已得以確立。 一般認為，《物權法》第十五條“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”所體現的區分原則，被認為是整部《物權法》中具有理論和實踐重大意義的具體規則之一。物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果，《物權法》中規定的區分原則表明我國已承認物權行為的獨立性。

2.權利束式的法律規范體系只有用系統理論才能得以詮釋

因法律部門劃分與生俱來的缺陷，已不能滿足其所調整的社會主義市場經濟關系。公共資源交易毋容置疑是個社會系統工程。

社會關系的紛繁復雜，使得對社會關系進行平面化的分割難以周延，而社會關系各領域之間的相互牽連，又必然使得以此為標準所劃分出的法律部門難以截然分開，必然形成法律部門間的交叉重疊。在邏輯上，要求劃分得到的子項外延之和等于母項，即所謂“相應相稱”；但實際上，現有各法律部門之和卻與法律體系不相應相稱。法律體系涉及社會生活的方方面面，參與的主體類型多樣，法律關系呈現出顯著的復雜性，招標采購的法律規范不可能被納入某一個法律部門中去。而新的法律規范系統的理論就是以系統方法來研究分析法律體系。系統概念揭示了其整體性、層次性與動態性的特征，基于該特征形成了一般的系統分析方法，即主要是通過把系統視為一個整體，分析系統內部的各個子系統以及系統與環境或其他系統之間的互動、溝通，特別是通過對系統內外存在的輸入、輸出、反饋、調試等問題以及系統的結構和功能問題的分析，對系統的完善作適當的判斷。

（三）法律行為“區分原則”同樣應貫徹于招標采購活動中

在《物權法》頒行后數年的司法實踐中，最高法院對《物權法》第十五條的理解發生了微妙的變化，對區分原則的理解從法律事實的區分逐漸演化為法律行為的區分，最終完全接受了負擔行為與處分行為的區分。傳統法律事實構成的理論承認，不同法律事實的結合可以引起一個民事法律關系的變動；同一法律事實構成，在不同的社會關系領域，自然亦可以引起不同的法律關系的變動。

隨著《民法總則》的頒布實施，其作用與意義愈發凸顯。立法機關在規制招標采購各社會關系時，在立法過程中，除了區別公權和私權關系這一總的指導原則，還應當注意以下法律行為的區別調整。

1.合同成立和生效區分

合同成立和生效在構成要件、法律意義和作用階段完全不同。在構成要件方面成立和生效最大的不同就是前者對意思表示的真實性在所不問，而后者意思表示必須真實且不違法法律規定公共利益和法定形式要件；在法律意義方面，前者體現自由原則，后者體現守法原則；在作用階段，合同成立表示締約的結束，合同生效表示合同履行即將開始。劃分締約和履行形態的意義在于法律后果的區分，如合同相對人違反合意約定，前者承擔締約責任，后者將承擔違約責任。大多數情況下，合同成立時即具備了生效的要件，依法成立的合同自成立時生效，因而其成立和生效時間是一致的。但有時合同成立并不等于合同生效，不成立也不是無效。而區分合同狀態往往對當事人有著直接的經濟利益影響。

2.預約和本約的區分

預約合同是當事人約定將來訂立本約的合同。在招標采購活動中，發布中標通知書是締約行為的結束，應理解為預約合同；簽訂書面合同則表示履行的開始。即應為本合同。其中，投標保證金是預約合同的擔保，保證金合同作為隨附合同的生效是從投標截止到簽訂本合同為止，履約保證金是本合同的擔保，其提交在簽訂本合同前，生效是從合同生效之日起到完成合同時為止。發布中標通知書后、簽訂書面合同前，雙方還需對非實質問題作溝通梳理，最終簽訂書面合同，有些還需行政部門批準，在此期間產生的糾紛只有區分預約合同和本約合同的法律性質才能得到公正的解決。

3.債權和物權的區分

薩維尼基于對私法體系的重新認識，直接將債權與物權進行對比研究，構成債權物權區分說的真正起點。他指出，債權和物權在客體和相對人這兩方面存在區別，并按其共性與聯系而將之整合于財產權概念之下；他還將物權行為作為從債權向物權轉化的橋梁，使債權物權區分說與物權行為理論緊密結合。

在招標采購活動中，法律規定招標人負責合同相對方主體的合格性，評標委員會負責合同內容的響應性，兩者的結合決定了預約合同的成立并生效。其標志是招標人發出中標通知書，表示債權的成立并生效。合同履行中，動產的交付和不動產的登記都是獨立的物權行為。在一些復雜的采購合同中，交付過程包括融資、培訓、運輸、儲存、擔保、保險等一系列合同關系，其中所有物權行為都應符合《物權法》的規定。招標人在制定招標方案、編制招標文件時就必須對其有足夠的注意，以防范合同風險。

4.負擔行為與處分行為的區分

所謂物權行為，其實不過是物權法上的處分行為罷了。預約是債權預約，屬負擔行為；而本約包含交付或登記的內容，這些內容都是獨立的物權變動行為或準物權行為，且以登記或交付才生效，因而屬處分行為。負擔產生的法律后果是產生債權請求權，而處分的法律后果則是產生物權變動的結果。

5.行政行為和民事行為的區分

民事爭議與行政爭議交叉處理問題的實質是行政行為對民事審判的拘束效力問題。通過分析其成因及借鑒域外之經驗，可以找到解決這一問題的思路：首先要判斷該行政行為是否構成“先決問題”，即行政行為是否具有先決性。行政行為是公權的體現，民事行為是私權的體現。在招標采購活動中，行政行為貫穿始終，主要表現為制度規則的制定、管理和監督等。由于歷史條件的限制，招標采購法規關于行政行為的規定過于原則，導致各級執法部門濫用權力或有法不依的現象時有發生。在民事行為的規定中，民事行為的責任主體含糊不清；在公權管制下，締約并履行民事活動中缺少維護國家利益的最終責任人。由于民事主體的模糊性導致民事行為的泛任意性，反過來又加劇了行政行為的越界和濫用。

（本文摘錄于國管局、國采中心《學習貫徹黨的十九大精神 推進政府采購創新發展論文集》；李顯東系中國政法大學教授，陳川生系北京建筑大學兼職教授）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。