“搖號中標”大辯論

【有問有答】

編者按：近日，本報刊發了一期有關政府采購“抽簽”行為的選題，其中關于工程領域“搖號中標”一事引發了業界的廣泛討論，觀點難分伯仲。對此，本報記者采訪了多位業內人士，并將他們的看法梳理成文，以回應各方關切。

“搖號中標”大辯論

■ 本報記者 楊文君

“工程招標”一直是業內廣泛熱議的話題，其系《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）兩部法律的交叉重疊“地帶”，而最近關于工程建設“搖號中標”這一做法，眾說紛紜，其合法性合理性面臨挑戰。

為“搖號中標”合法性下定論

針對“搖號中標”是否合法的問題，業界人士的觀點基本達成一致。

政府采購法律專家蔡錕曾在接受我報記者采訪時，就詳細地列舉了相關的法律法規。在政府采購領域，除非出現《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條規定的情形，即提供同一產品的不同供應商報價或評分相同、中標候選人并列等，且招標文件未規定確定方法時可采用隨機抽取方式確定，其他情況下，是不能采用“搖號中標”這一確定中標人的方式的。以招投標方式采購的，根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第三十四條的規定，政府采購招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。以競爭性談判或單一來源采購的，根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十五條及四十八條的規定，談判小組、詢價小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。相比于《政府采購法》及其實施條例，《招標投標法》及其實施條例對評標標準與方法的規范和要求則模糊得多。雖然，《招標投標法》及其實施條例均規定，評標委員會應當按照招標文件規定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見，招標文件沒有規定的評標標準和方法不得作為評標的依據。同時，《招標投標法》第四十一條規定了中標人的條件，要么能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，要么在投標價格不低于成本價的情況下，能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低。但是，除以上規定外，《招標投標法》及其實施條例并沒有對招投標中應當依據什么樣的評標標準和方法做出直接明確的規定。

此外，湖北省漢川市公共資源交易監督管理局的倪劍龍還補充到，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十五條第四款規定，公開招標的項目，應當依照招標投標法和本條例的規定發布招標公告、編制招標文件……編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發展改革部門會同有關行政監督部門制定的標準文本。再比如，《公路工程建設項目招標投標管理辦法》（交通運輸部令第24令）也明文規定，不得采用抽簽、搖號等博彩性方式直接確定中標候選人。

針對上述觀點，深圳市公共資源交易工作委員會辦公室的汪泳給予了肯定的表示。“上位法沒有‘搖號中標’的內容，其他部門規章中也沒有這樣的規定。無論是根據《政府采購法》還是《招標投標法》及其條例，最低評標價法和綜合評分法才是合法的、普遍采用的評標、定標方法。采用‘搖號中標’，無論是基于什么原因，都不是合法的選擇。”

上海市政府采購中心副主任徐舟向記者進一步解釋，《招標投標法》第二條規定，“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法?！薄墩袠送稑朔ā芳捌鋵嵤l例的規定可以分為兩類，一類是通用性條款，適用于所有招標項目，另一類是僅適用于依法必須招標的項目?！墩袠送稑朔ā返谒氖粭l關于中標條件（評標方法）的規定屬于通用性條款，適用于所有招標項目。雖然在“放管服”改革的大背景下，以財政部要求大幅提高政府采購公開招標數額標準等為標志，國家對依法必須招標的范圍作出了較大調整，這意味著許多原本必須招標的項目今后可以不再進行招標，不須再受《招標投標法》的規則。但即便是這些非依法必須招標的項目，一旦采購人（招標人）主動選擇了采用招標方式進行采購，那就同樣要遵守《招標投標法》及其實施條例的通用性條款。評標辦法就得符合《招標投標法》及其實施條例的規定，而不是由招標人自己去創新一種評標辦法，比如搖號或抽簽。

綜上所述，“搖號中標”沒有法律依據的事實已經是“板上釘釘”了。但是關于招投標行為到底屬于民事法律關系還是行政法律關系，各位專家存有爭議。

蔡錕認為，在工程建設的招投標領域，招投標行為在性質上還是屬于民事法律關系，應遵循“法無明文禁止即可為”的基本法理。各主管機關也必須有法律法規或規章的職權依據。當無法律法規規章的禁止性規定時，“搖號中標”并非不可取。

對此，福建省廈門市財政局條法處處長林日清提出了不同的看法，認為招投標行為不僅屬于民事法律關系，其約束的是政府主體的行為，還帶有行政法律關系的成分。因此，要遵從“法無允許不可為”的原則，那么，“搖號中標”就不能行、不可行。

新華社辦公廳的劉濤也表示，《招標投標法》并不屬于純粹的私法范疇，其強烈的行政管理色彩使它具有更多的公法屬性，所以法無禁止即可為的原則在《招標投標法》所規范的領域內并不完全適用。

合理性邊界難“劃分”

針對工程建設“搖號中標”合理性的問題，觀點各不相同，理由“花樣百出”，很難“一錘定音”。

持合理性觀點的林日清指出，從合理性來講，盡管“搖號中標”本身也存在種種弊端，但其也有存在的價值可言，就單純的民事法律關系而言，肯定是可以這么做的。目前，深圳和廈門確實采用了工程建設“搖號中標”的做法，并且是在當地紀委的推動下，目的是盡量降低腐敗風險。以廈門為例，現在是對1000萬以下的小額工程采取了“搖號中標”的方式。這種做法其實是把供應商視為無差別的。小額工程一般有固定的工程量清單、技術標準和規范等，工程進度也都差不多，以搖號的方式來解決公共資源配置的問題不失為一種“良策”。盡管選擇的結果不是最優的，但是大家愿賭服輸，在一定程度上避免了很多無謂的爭議，同時也降低了技術規范成本。相比于工程，貨物和服務的供應商差別就比較大了，采用“搖號中標”的方式就不太合適。另外，現實中也有很多搖號的做法，比如，車牌，買房……如果“搖號”應該被“一棒子打死”？那么生活中為什么還存有這種方法？

“存在即合理?！边@是大多數人的觀點，中國水稻研究所財務處副處長曹國強分析了此類現象在業內比較常見的原因，如，采購人（招標人）需求不夠明確、采購（招標）文件編制有缺陷；采購人（招標人）及評審專家不作為，不能充分發揮作用；監管部門“不作為”或者說“多一事不如少一事”作祟，漠視不良現象的存在。因此，“搖號中標”反而避免了很多“麻煩”。

“在招投標專業度和誠信度都欠缺的情況下，有些招標演化為了程序化、機械化的作業，招標結果往往不盡人意，于是很多人提出抽簽、搖號的做法。對于個別項目來講，也許搖號更方便快捷，好于公開招標?！背钟蟹磳σ庖姷耐粲局赋觯恰皳u號中標”也存有很多劣勢。其一，它會帶來圍標，或者是供應商和專家、采購人之間的串標。其二，隨機確定中標人，這不滿足競爭擇優的原則。其三，采購人未必買到價格最低或者是合理的工程產品，因為既然是隨機確定，和價格就沒有關系了，供應商都把投標價格“抬到”和預算價格一致，如此一來，便違背了政府采購“物有所值”的初衷。

此外，倪劍龍進一步指出了“搖號中標”的不合理之處?！叭绻且婪ū仨氄袠说墓こ蹋m用《招標投標法》，其第一條規定就說明了招標的本質是競爭擇優，提高采購效率，但‘搖號中標’無法達到擇優目的，價格上無競爭，技術上無競爭，服務上無競爭，質量上無競爭。最后不得不說，隨機抽簽看起來很公平，但事實上它正是串通投標的起源之一，我要想中標，就得多借幾家資質，這樣中標率會提高，也就是說‘搖號’反而助長了出借資質這種行為。既然‘搖號中標’存在的理由是為了保證公平，但是，如果隨機抽簽無法保證公平，那又有何意義呢？”倪劍龍說到。

勿忘采購初心

“靡不有初，鮮克有終?！辈少徍驼型稑艘巹t的制定，都是為了更好地實現財政資金的配置，為整個社會的運轉服務，這樣的目標不能變、方向不能偏。有始有終，方能“天塹變通途”。

解決問題還是要回歸采購的每個環節，曹國強建議，招標人在招標文件編制上多下功夫，如采購需求、績效目標上要盡可能的細化、量化，使之更加科學化、精細化，更有利于形成階梯式競爭，對于市場競爭充分的項目，應當合理選擇評標方式，比如最低價中標法，對于技術需求高的項目，應當采用綜合評分法；評審專家要充分發揮作用，體現專業優勢，在貫徹《政府采購法》和《招標投標法》的前提下，嚴格按照招標文件和專業優勢理念進行評標、推薦中標候選人；監管部門要敢于向隨意、濫用所謂的“創新方式”說“不”，實際工作中，應當多調研、多思考，將構建公平、公正、公開的市場秩序作為首要任務來做。

除此，劉濤還指出，依法治國的一個基本理念是每個人的行為都要遵循現有的法律規范，而不能根據自己的理解去突破它。盡管《政府采購法》和《招標投標法》還有很多有待完善的地方，但是這并不表示我們就可以無視它、可以去隨意解釋和適用，法的權威性是必須予以維護的，這是法之所以能夠發揮指引、預測、評價作用的前提，也是法治社會的一個基本要求。因此，無論采用什么樣的方式來確定中標人，首先要解決的就是合法性問題，要看其是否遵循了現行法律法規的有關規定。

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