2018：政采實務十大引人注目的問題

編者按：光陰似箭，轉瞬即逝。2018年悄然過去，關于政府采購理論和實務的探討卻更加熱烈和深刻，如，是否應該取消最低評標價法？搖號中標是否合理？總公司、分公司和子公司的那些事兒……有的問題引發熱議，有的問題莫衷一是，還有的撥開迷霧探明了答案。本報特精選出了2018年關注度較高的十大問題，希望能夠幫助政府采購從業者澄清疑惑，明晰結論。

2018：政采實務十大引人注目的問題

1.是否要在政府采購中取締價格因素？

去年，財政部在答復全國人大代表建議時表示，擬調整低價優先的交易規則，研究取消最低價中標的規定，取消綜合評分法中的價格權重，同時結合多項舉措，著力解決政府采購活動中存在的低價惡性競爭問題。此消息一出，立刻引起業界的廣泛議論。

有專家表示，價格是政府采購中舉足輕重的要素。我國的政府采購相關法律法規之所以很看重價格因素，一方面是借鑒國際慣例，如聯合國國際貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》、世界銀行《采購指南》等都將最低評標價法作為主流的評標辦法；另一方面是基于立法之初特殊的歷史背景，當時我國政府采購和建設工程承發包領域腐敗現象比較嚴重，“吃回扣” “高價采購”“豪華采購”等字眼頻頻出現在人們的視野當中，這也正是《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）開宗明義地將“促進廉政建設”作為立法目標的一個重要原因。為了解決這些突出問題，所以設置了最低評標價法，一來可以約束采購權的行使，防止“權力任性”，二來可以鼓勵供應商公平競爭，給廣大供應商一個公平競爭的機會。

而面對日益突出的低價惡意競爭現象，也有專家指出，這次之所以考慮取消最低評標價法，是因為有部分供應商認為，最低評標價法容易被惡意低價競標者不當利用，從而使規范經營、綜合性價比高的企業被頻頻排擠。目前《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）（以下簡稱“87號令”）明確要求對技術、服務等標準統一的貨物服務項目應當采用最低評標價法進行評標，同時對適用綜合評分法評標也要求了價格分值占總分值的比例。價格因素占比的固定規定，在很多采購項目中致使供應商無法利用價格以外的技術等優勢突破價格劣勢，也使采購人很難設計出能夠不以價格為決定性因素的采購評審方法。

總之，調整低價優先的交易規則勢在必行，但如何與實踐“適配”？這對政府采購當事人各方都提出了更高的要求。

2.政府采購中的“抽簽”行為合理嗎？

2018年，福建某地一工程招標項目在搖號抽取中標人的現場被發現有“貓膩”，有人舉報搖號的箱子一角翹起，其蓋子內粘著一標有12號數字的乒乓球。隨后，該事件引發熱議。

事實上，對于政府采購，抽簽的“身影”并不罕見。我國政府采購的相關法律法規有許多關于抽簽（隨機抽取）行為的規定，如，《政府采購法》第三十四條明確，貨物或者服務項目采取邀請招標方式采購的，采購人應當從符合相應資格條件的供應商中，通過隨機方式選擇三家以上的供應商，并向其發出投標邀請書；《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第三十九條指出，除國務院財政部門規定的情形外，采購人或者采購代理機構應當從政府采購評審專家庫中隨機抽取評審專家。另外，87號令第三十一條，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）（以下簡稱“74號令”）第十二條以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第六條都有關于在一定條件下隨機抽取中標供應商、評審專家的規定。上述隨機抽取方式主要可以區分為三類，即評審專家的確定、供應商的確定和中標候選人的確定。但這三類確認的前提要件，均是相應的評審專家、供應商或中標候選人具備相關的資質條件且符合政府采購法律法規及規章的要求。

此外，也有代理機構的負責人稱，實踐中，在法律規定之外，某些地方也存在一些不合法不合理的抽簽做法，如，某地監管部門曾強制規定采購人抽簽選擇代理機構。但《政府采購代理機構管理暫行辦法》第十二條指出，采購人應當根據項目特點、代理機構專業領域和綜合信用評價結果，從名錄中自主擇優選擇代理機構。任何單位和個人不得以搖號、抽簽、遴選等方式干預采購人自行選擇代理機構。再如，在供應商比較多且要分包的情況下，對供應商進行分組抽簽決定分包中標者。或者是在決定哪些供應商有投標資格時，也選擇用抽簽的方式。顯然，這些都屬于非法行為。

3.《政府采購法》中規定的“服務”以及“政府購買服務”“向社會力量購買公共服務”，這三個概念如何區分？

對于服務這一概念，《政府采購法》對其進行了定義，其指出，本法所稱的服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。另外，《實施條例》明確，《政府采購法》第二條所稱的服務，包括政府自身需要的服務和政府向社會公眾提供的公共服務。在這里我們可以列個簡單的公式，即《政府采購法》規定的服務=政府滿足自身需要的服務+向社會公眾提供的公共服務。

2014年底，財政部、民政部、國家工商總局聯合印發了《政府購買服務管理辦法（暫行）》，其中指出，本辦法所稱政府購買服務，是指通過發揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業單位承擔，并由政府根據合同約定向其支付費用。簡單來講，政府購買服務=政府自身履職所需輔助性服務+向社會公眾提供的公共服務，但這些服務的承接主體是社會力量和事業單位。

這樣看來，《政府采購法》中的服務和政府購買服務好像是同一概念，因為它們包括的內容是一樣的。其實不然，除了承接主體范圍不一樣之外，它們的區別很重要一點就體現在購買主體的不同。《政府采購法》第十五條規定，采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織。也就是說，采購這些服務的主體為依法進行政府采購的國家機關、事業單位和團體組織。根據《政府購買服務管理辦法（暫行）》，政府購買服務的購買主體是各級行政機關和具有行政管理職能的事業單位。要知道，不是所有的事業單位都具有行政管理職能，像公益一類事業單位就不具備這一職能。僅就事業單位這一項來講，《政府采購法》中服務的購買主體范圍就“大于”政府購買服務的購買主體范圍了。

4.如何撥開迷霧識得圍標、串標？

87號令第三十七條明確， 有下列情形之一的，視為投標人串通投標，其投標無效：不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人員為同一人；不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；不同投標人的投標文件相互混裝；不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

《實施條例》第七十四條從串標的“寬口徑”規定了惡意串通的情形，其包含，供應商直接或者間接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件；供應商按照采購人或者采購代理機構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件；供應商之間協商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；屬于同一集團、協會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協同參加政府采購活動；供應商之間事先約定由某一特定供應商中標、成交；供應商之間商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。

而實踐中，有時卻很難對上述圍標、串標現象做判定。總體來講，想要識別圍標、串標行為，可以先從概念上著手，看一看供應商的行為是否具有“排他性”。政府采購法律專家蔡錕提出，識別圍標、串標和辨別違法行為的標準是一致的，一方面是主觀上具有相互串通排擠其他競爭者的故意；另一方面是客觀上實施了相應的行為。當前的執法實踐中，主觀故意的界定不太容易，證據不易獲得，且當事人一般都會予以否認，所以基本采取的是以行為推定意志的標準，即根據常理判斷圍標、串標行為是否含有主觀意思的表示。

5.“自首”式的投訴符合政府采購要求嗎？

在2018年財政部的某一信息公告中稱，投訴人主張自己的投標文件不符合招標文件實質性要求，不應通過符合性審查，因此本項目通過符合性審查的供應商不足3家。但這種“自首”式的投訴內容符合政府采購投訴要求嗎？

對此，上海市政府采購中心副主任徐舟表示，根據《政府采購法》第五十二條規定：“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。”這條規定明確了供應商提出質疑的范圍、條件、時限和形式。《政府采購法》第五十五條還指出：“質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的，可以在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。”這條規定明確了質疑供應商在質疑階段無法解決問題時，采取進一步投訴的條件和時限。因此，執行中需要注意兩點，其一是供應商投訴的事項僅限于可以提出質疑的事項范圍內，即采購文件、采購過程和中標、成交結果。其二是供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，必須先向采購人提出書面質疑。質疑供應商只有在對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的情況下，才能提出投訴。

顯然，該投標人的做法是不符合上述條件的。依據《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部第94號令）第二十九條第一項的規定：“受理后發現投訴不符合法定受理條件”，財政部駁回該投訴。

6.采購人能將自建的供應商庫作為投標門檻嗎？

《政府采購法》第二十三條規定，“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況，并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查”，但該條并未明確采購人能否建立供應商庫，也未明確采購人自行建立的供應商庫是否具有與省級以上財政部門建立的供應商庫同樣的效力，即供應商須在該供應商庫中完成注冊登記、審核等手續后，才具有投標資格。

供應商庫制度是否有設定為行政許可的嫌疑？業內仍莫衷一是。但無論答案如何，采購人自行建立的供應商庫，都不應當成為供應商投標的門檻。根據《政府采購法》第三十六條第一款第二項的規定，出現此種情況的項目應予以廢標。

7.采購人有行政處罰權嗎？

《政府采購法》第十三條明確，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。由此可見，財政部門才是政府采購違法違規行為的處罰實施主體。另外，《實施條例》關于監督檢查及法律責任的章節，也明確規定財政部門系政府采購活動的監管主體并具有對政府采購違法違規行為的處理處罰職權。

“無論被舉報的違法行為是否成立，采購人都不具備行政處罰的職權，這一權力是屬于財政部門的。”這是業內眾多專家的觀點。

不過，“采購人無權處罰供應商”是指采購人根據政府采購法律法規，無權對投標供應商作出行政處罰。但實踐中，有些采購人擁有自身職權范圍內的處罰權，一旦供應商的違法違規行為觸及這一范圍，自然要接受采購人的處罰。

8.繳納投標保證金截止時間能早于投標截止時間嗎？

《<中華人民共和國政府采購法實施條例>釋義》（以下簡稱《釋義》）在解釋《實施條例》第三十三條規定時提出：“當招標文件規定了投標人應當提交投標保證金后，投標保證金就屬于投標的一部分了。在招標實踐中，有的采購人或者采購代理機構為了提前獲悉投標供應商的數量，或減少開標時核對投標保證金的工作量，在招標文件中規定投標人應當在開標前的若干天將投標保證金交納至采購人或者采購代理機構。這種規定侵害了供應商的權利。同時，投標保證金作為供應商投標的一部分，要求提前提交，也違反了《政府采購法》第三十五條‘貨物和服務項目實行招標方式采購的，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不得少于20日’的規定。”

9.招標文件漏掉了核心產品標注會影響評標結果嗎？

一部分專家觀點認為，遺漏了核心產品標注是不規范的。87號令第三十一條明確規定，非單一產品采購項目，采購人應當根據采購項目技術構成、產品價格比重等合理確定核心產品，并在招標文件中載明。這主要是為了破解同一招標項目出現多個品牌時的難題，也為了避免多家投標人因代理同一品牌而產生的串標、圍標等風險。既然規定應當將核心產品寫入招標文件，如果不寫或遺漏則屬于不規范操作，至于影不影響評標，投標人投標的所有設備均不是同一品牌，這種情況不會影響評標，但實際上，這是在不規范的操作中得到了規范操作的結果，并能代表在招標文件中不設定核心產品就是合理的。如果有2家或2家以上供應商存在是同一品牌的情況，那么，遺漏了核心產品標注將會引起串投標嫌疑。

深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳表示，招標文件中根據非單一產品采購項目的需求應當設定核心產品，如果專家在評審過程中沒有將核心產品作為評審因素，即，沒有同品牌產品被按照一家計算的情況，那么遺漏了核心產品的標注不會影響評標結果。但如果核心產品在評審過程中作為評審因素或起到了作用，遺漏核心產品標注則很可能影響評標結果。

但也有專家指出，結合上述87號令對核心產品的作用，盡管在評標過程中發現采購文件中缺少核心產品標注，但是檢查所有通過資格審查、符合性審查的投標人投標的所有設備均不是同一品牌。所以，不論哪個產品是核心產品都是有效的且不影響最后的評標結果。

10.總公司、分公司、子公司投標那些事兒

（1）分公司是否具備獨立參與政府采購活動的資格？

觀點一：不允許分公司參與

根據《政府采購法》第二十二條：“供應商參加政府采購活動應當具備具有獨立承擔民事責任的能力……”和《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十四條：“……分公司不具有法人資格，其民事責任由公司（總公司）承擔……”，分公司不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發生糾紛或爭議時，也不能以自己的名義起訴或應訴，不能以分公司的財產作為其債務的擔保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應商，不能獨立參加政府采購活動。

觀點二：允許分公司參與，但必須取得總公司授權

《政府采購法》第二十一條：“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。”和《中華人民共和國招標投標法》第二十五條“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織……”兩個與招標投標有關的重要法律給出了投標人的定義，即“其他組織”可以作為投標人或者供應商參加投標。哪些組織可以被認定為是“其他組織”？最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定列舉了“其他組織”的9種類型，其中之一為“法人依法設立并領取營業執照的分支機構”。據此不難看出，分公司屬于法人依法設立并領取營業執照的分支機構，是法定的“其他組織”。因此分公司依法具備政府采購供應商資格。

觀點三：允許分公司參與，無需授權

分公司是合法的政府采購供應商，理由也是根據《政府采購法》第二十一條及《民事訴訟法》第四十八條。但不同于上述觀點，有聲音認為，分公司可獨立參與政府采購活動，且無需總公司授權。

（2）分公司因違法經營受到較大數額罰款的行政處罰，總公司的投標資格會受到影響嗎？

有專家表示，分公司因違法經營而受到較大數額罰款的行政處罰，屬于總公司的“重大違法記錄”。首先，依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十五條和四十六條：“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構，分公司不具有企業法人資格；分公司的登記事項包括，名稱、營業場所、負責人、經營范圍。分公司的名稱應當符合國家有關規定。分公司的經營范圍不得超出（總）公司的經營范圍。”可知分公司作為總公司的分支機構是基于財稅和經營便利等原因，根據總公司的意志所設立的對外從事總公司部分經營業務的機構，且分公司的經營范圍不得超出總公司的經營范圍。分公司經營的業務只是總公司經營業務的一部分，那么對總公司經營業務的總體評判，必然要包含對分公司經營業務的部分。

其次，《最高人民法院關于<適用民事訴訟法>的司法解釋》五十二條“民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法設立并領取營業執照的法人的分支機構……”《中華人民共和國行政處罰法》第七條“公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。”盡管前述法律法規賦予了法人分支機構相關的主體地位和訴訟資格，但法律這種設定本身僅是從法人分支機構具備一定的承擔法定義務特別是財產給付能力，將其作為行政相對人或訴訟當事人，有利于糾紛解決等角度來進行考量的。但不能因此認定行政機關對法人分支機構從事違法行為的行政處罰事實結果完全獨立于總公司。就最終承擔責任的主體而言，法人難以脫離關系。退一步來講，如果分公司因違法經營受到較大數額罰款的行政處罰，但法律允許作為法人的總公司以自身名義來投標，中標后總公司又授權項目由分公司來經營，分公司再次因違規而被認定為存在“重大違法記錄”，而這種行政處罰結果又不影響總公司投標，那么《政府采購法》及其他有關行政許可監督管理的法律、法規對獲取行政許可所設置的條件，必將流于形式。

此外，《公司法》第十四條規定“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”認定了分公司不能獨立承擔民事責任的同時，也進一步明確了其民事責任的承擔者為總公司。因此，分公司因違法經營而受到較大數額罰款的行政處罰，在適用《實施條例條例》第十九條時，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標資格將受到影響。

（文字/楊文君）

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