美式擔保：以確保項目順利履約為出發點

美式擔保：以確保項目順利履約為出發點

為防止行政機構在政府采購過程中遭受損失，美國引入了擔保制度，為行政機構提供金融保護。不管是政府采購活動的招標階段還是合同履約階段，大部分行政機構都會要求供應商提供一定擔保。美國的政府采購擔保方式，既有企業、個人擔保，也有有價證券等金融手段，原則上以保函為主。尤其是《米勒法案》通過之后，保函在美國政府采購中占據了重要位置。

《米勒法案》關于保函的規定

1935年，美國國會制定了《米勒法案》（the Miller Act），其立法目的主要是保護聯邦政府的行政機構以及聯邦政府公共工程項目中提供勞務的下包商（subcontractors，又稱分包商。工程項目的總承包商將項目分解成若干單項工程，選擇具有相應資質條件和技術專長的第三方分別承包，這類第三方承包者被稱為下包商。例如，房地產承包商通常會雇傭下包商處理一些安裝管道、鋪設地板、做木工以及設計圖紙等項目）及材料供應商的利益不被損害。《米勒法案》規定，所有超過10萬美元的工程項目承包商，必須提供履約保函和付款保函，以確保聯邦政府的行政機構不會因承包商無法履約而遭受損失，同時也確保讓參與該工程的下包商及材料供應商得到應有的貨款及報酬。

原《米勒法案》規定，所有超過10萬美元的工程項目承包商，必須提供履約保函和付款保函。履約保函的的賠償金額通常與項目總額的比例為1：1；如果該項目金額增加，那么履約保函的金額也需要相應增加。至于付款保函的賠償金額，行政機構可以自行決定，但賠償金額不得低于履約保函金額。履約保函和付款保函都必須由合格的擔保公司出具，合格的擔保公司名單由美國財政部每年7月1日在官網予以公布，供各行政機關查詢。此外，原《米勒法案》規定超過兩萬五千美元的工程項目需要提供保函（履約保函或付款保函），但自1994年通過的《聯邦采購合理化法案》(the Federal Acquisition Streamlining Act)實施后，其中規定，工程項目需要提交保函的門檻提高到10萬美元。另外還要求10萬美元以下的工程項目，行政機構選擇以下任意兩種方式作為擔保：一是付款保證金；二是不可撤銷信用憑證；三是三方托管協議；四是存款證明；五是其他證券類型的存款擔保。承包商在接到施工通知前可以主動選擇其中的一種擔保形式。

《米勒法案》通過之前，美國各州政府法律法規規定，一般工程項目中，如果主承包商未能支付貨款，提供勞務的下包商及材料的供應商可以取得該工程的承包人優先權（Mechanics’s liens），以保障其權益。所謂承包人優先權是一種特權，指在建筑工程竣工以后，若發包人未按照約定支付價款，承包人對建筑工程可享有法定抵押權，即其工程價款可通過折價、拍賣等方式而獲得的價款優先受償。工程款必須為建設工程實際支出的勞務報酬、材料款等費用。特權的主體包括：對房屋或交通項目的建造或修繕、為改善河川泛濫而建造堤防等提供勞務或材料的人；以及與法人代表、委托人、主承包人或者下承包商簽訂合同，而提供勞務或材料的人。然而，1888年美國最高法院免除了行政機構采購工程項目時承包人優先權的判決，剝奪了下包商及供應商的既有權利，才有了以立法規范承包商通過保函的方式，來確保下包商及材料供應商可以取得貨款。因此，《米勒法案》最主要的目的就是保護下包商及供應商的利益。

《米勒法案》通過后，美國各州政府紛紛效仿，要求一定門檻金額以上的政府采購工程項目必須提供保函，這類法規一般統稱為《小米勒法案》（the Little Miller Acts）。例如美國德克薩斯州州政府法規（Tex. Gov't Code）規定，該州政府兩萬五千美元以上的政府采購工程項目，承包商必須提供付款保函；密西根州法（Michigan Compiled Law）規定，該州交通類工程項目及與政府行政機關超過5萬美元以上新建、變更或維修的工程項目，分別要求提供履約及付款保函；密蘇里州法（Missouri Law）規定超過兩萬五千美元的政府采購工程項目需要提供付款保函，其他各州也都有類似規定。

1935年制定《米勒法案》時，規定付款保函的賠償責任上限為250萬美元，但隨著時間的推移，這個上限金額已不能滿足工程項目的實際需要，因為在該保函限額下，有些下包商及供應商可能會無法獲得賠償。此外，許多主承包商也會要求下包商及供應商在履約之前先行放棄付款保證的求償權利，導致當主承包商無法付款給下包商時，下包商又回到求助無門的狀態。這些都違反了《米勒法案》的立法目標。因此，1999年，美國國會通過了《工程預付款保護法案》（the Construction Industry Payment Protection Act of 1999），以修正《米勒法案》中的相關問題。首先，該法案取消了付款保函賠償金額的上限，行政機構可以決定賠償金額，且該金額不能低于履約保證金；其次，禁止主承包商要求下包商預先放棄付款保函求償的權利；最后，取消了下包商對有關通知必須使用掛號信的規定，所有通知可用有收據的私人快遞，甚至用可被證明的電子郵件方式發送。

除了規定限額以上、限額以下的工程項目采用何種擔保形式和擔保金額外，《米勒法案》中最重要的一點就是明確了履約保函和付款保函的內容。

履約保函是指在工程類招投標中，發包人在招標文件中要求承包人提交的保證履行合同義務的擔保，以此防止承包人在合同執行過程中違反合同規定或違約，彌補給發包人造成的經濟損失。所謂的違約通常包括承包人停工、怠工、未支付材料或下包商貨款、工程質量在合同標準以下以及其他違反合同內容規定等。但是，值得注意的是，違約程度必須為嚴重違反合同，如果違約程度只屬于部分違約、輕微違約，或是不足以造成損害、可以糾正的問題，都不算構成違反合同。當發包人通知承包人違約時，擔保方首先會查證承包人的行為是否違約、該違約是否屬于重大且足以構成終止合同，以及發包人是否同樣盡責履約。如果發包人率先違反合同，例如發包人未付款，擔保方可不用為承包人的違約負責。

作為擔保機構，如果擔保方對承包人的違約沒有爭議，通常會選擇以下幾種方式完成其擔保的責任：第一，對承包人提供資金上的支援，以協助承包人完成合同的履約。該方式通常會在承包人提出書面請求賠償發包方、且發包方同意的情況下采用，或在工程即將完工時采用，因為當工程僅剩下收尾工作時，若更換廠商，將導致工程的過度拖延或被干擾。第二，擔保方自行接管并完成工程。當工程接近完工時且完工時間緊迫，擔保機構自行接管是最佳選擇，此時擔保方會直接成為新合同履約的立約方，雖然擔保方不會具體負責項目施工，但可由其另行雇傭的承包商完成工程。第三，重新招標新的承包商，項目繼續由新承包商與發包商簽訂合同，如果新的合同簽訂價格高于剩余工程款，那么額外增加的資金由擔保方支付。該方式與第二種接管方式類似，但差別在于擔保機構可以在一開始確定賠償金額，而不是持續支付到完工的所有費用，而且當新承包商與發包人簽約時，新承包商提供自己的擔保方，原擔保方即解除責任。第四，現金付款，是指擔保機構與承包商協商，擔保機構支付一定金額給承包商讓其自行完工，從而解除擔保方的責任。對擔保方來說，這種方式的好處在于可以快速從該項目中脫身。

如果擔保機構認為承包商違約在先或解約不合法，其保函責任已被解除時，擔保機構就不會履行上述責任。通常這樣的爭議會走向訴訟求償。如果承包商勝訴，擔保機構必須賠償承包商合同中承諾的工程成本加上后續訴訟求償等產生的費用，但是賠償金額上限為履約保函中承諾的保證金額。在擔保方不誠信履行擔保責任的情況下，承包商所獲得的損害賠償就會不受保函金額的限制。擔保方擔保的責任一般會在保函中約定，依據美國《聯邦采購規則》的規定，當承包商違約時，擔保方的責任僅限于支付賠償金，但《聯邦采購規則》也授權行政機關在考量政府利益的前提下接受擔保方提出的完工建議。因此，就美國政府采購而言，項目中擔保事項出現爭議時，優先采取行政機關可接受的方案。履約擔保的擔保范圍并不限于設備交付時，還可延伸到設備安裝、運轉或維護期間，其有效期可為項目完工后一年左右。實際上就是以履約保函替代了產品及維修保固等后續服務的擔保。但是，如果合同中這樣約定，會增加項目承包人的投標成本，因此投標人應爭取將履約保函與維修擔保單列，并要求發包商收回履約擔保信用保函后維修保函才可生效，避免多重擔保同時存在。

付款保函是指由擔保機構應承包商申請而向提供勞務或供應材料者出具的擔保憑證。該保函的受益人為發包人，下包商或供應商被視為第三受益人。換言之，付款保函是在承包人不付款時，解決業主對下包商以及材料供應商責任的有效方法之一。依據《米勒法案》的規定，政府工程項目的承包商必須提出付款保函，作為下包商等無法對政府工程主張承攬人優先權的替代保護工具，而私營企業也會使用付款保函，以避免介入廠商及下包商的付款糾紛。1944年，美國最高法院將《米勒法案》中付款保函所保護的對象分為兩個層級：第一層級包括所有與主承包商直接交易的勞工、材料商、下包商以及供應商；第二層級包括和第一層級下包商有直接合同關系的材料商、下包商及勞工。基本上，只要是和主承包商以及第一層下包商有直接合同關系的人，都是付款保函的保護對象，至于該范圍以外或更遠的廠商關系，例如供應商的供應商，則不在付款保函的保護范圍內。對于僅提供材料而不包括安裝的情況，通常并不會被認定是下包商，但如果所提供的材料是特制的，且專供該合同所用的，則會被認定是下包商。此外，對于下包商的判斷，還包括是否提供付款保函、價格是否包含銷售稅、有無進度付款或保留款以及提供薪資表等。

《聯邦采購規則》中關于保函的規定

《聯邦采購規則》(Federal Acquisition Regulation)是美國歷史上第一個為所有行政機關編纂的統一采購程序的法律。《聯邦采購規則》的內容架構由一份主要文獻（the primary ducument）及數十份補充文獻（supplementary ducument）組成。主要文獻即前面提到的為所有聯邦行政機關適用的內容，補充文獻則是各機關為適用或補充前者而自行頒布的細則。《聯邦采購規則》共包括五十二節，并分為八個子章節，分別為總則、競爭與采購計劃、合同方式和合同類型、社會經濟方案、一般合同規定、承包特定領域的合同、契約管理、條款及文件。其第二十八節第一章是有關各項擔保的規定，除了《米勒法案》中門檻金額以上所要求的履約保函及付款保函外，還規定了投標保函、預付款保函等。

投標保函是指如果投標者的投標價被接受，那么投標者會依其投標報價簽訂合同，并提出所要求的履約及付款保函，用以保護投標人在中標后發包人不肯簽約的風險和損失。如果投標者在中標10天內不簽約或無法提出所需要的保函，發包人可以以投標人違約為由及時終止該項目，并向為投標人做擔保的機構請求賠償損失。投標保函的賠償損失通常有以下三種情況：一是該損失為中標者和第二中標候選人提供的投標價價差；二是投標標價的一定百分比，如果違約須全額賠償；三是該損失為中標者與第二中標候選人的價格差，該百分比至少為中標價的20%，但不能超過300萬美元。不過，這三種賠償損失的投標保函具有不同的意義。例如，若投標者違約，賠償與第二中標候選人提供的投標價價差時，保函被作為一種擔保工具而使用；若投標保函中約定投標者違約則沒收全額保證金時，保函被作為約定的損害賠償；賠償價差同時約定賠償上限的投標保函在美國政府采購中經常被用到，被視為一種請求工具。

預付款保函是指工程類項目發包人為保障預付的款項能用于該工程，確保工程品質和進度要求開立的保函。大部分預付款保函的內容并沒有明確指出申請人未將預付款用于某規定用途時，受益人可予以索償。使用預付款保函的大多數情況下，會以“預付款沒有履約項目”的統稱來描述預付款保函所涵蓋的擔保風險。實際上，預付款保函的使用范圍較履約保函更廣，除了申請人違約情形外，也可能是買賣雙方在達成共識后取消契約，或是契約未生效。因為預付款擔保函主要針對申請人對受益人償還預期履約的融資貸款而設計，與履約保函賠償受益人因申請人違約所導致的損失不同。預付款保函與履約擔保函可同時運用，一般情況下，預付款保函中所規定的賠償金額會少于申請人已收到的預付款總額。如果預付款保函中有金額遞減條款，即規定申請人提出已依進度完成的證明，可扣除部分的預付款金額，當金額遞減至零時，預付款擔保即無效力。至此，由履約保函繼續確保整筆交易的完成。預付款保函中附加的“遞減機制”可確保合同初期項目的履行，如發包人認為承包人違反預付款保函，通常會連履約保函一并向擔保機構申請付款，因為無論是工程品質瑕疵或履行延遲，均已構成履約瑕疵。若政府采購合同中包含預付條款且沒有履約保證，可要求廠商提供預付款保函。

投標保函、履約保函、預付款保函在美國政府采購工程項目中常交叉使用，擔保銀行的擔保金額均為主合同金額的固定百分比。履約保函規定的違約賠償金額為100%，預付款保函金額約為主合同金額的5%-30%，投標保函的違約金額根據招標文件規定，通常為投標工程總價的1%-5%。

（昝妍/編譯）

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