加強對惡意競標行為的規制與防控

加強對惡意競標行為的規制與防控

有關部門應對惡意競標行為作出解釋性規定和清晰界定，及時填補法律空白，解決“有罪不能罰”問題；同時，做好政府采購行政執法與刑事司法的銜接工作，明確移送案件的程序、法律監督及責任追究等，建立系統、完善的案件移送制度

■ 黃民錦

惡意競標是招標采購中廣為詬病的頑疾，也是社會關注的焦點。實踐中，由于惡意競標行為的復雜性、多樣性，如何認定惡意競標行為？串通投標罪的構成要件包括哪些？實務界、法務人士及司法界存在不同的認識。筆者在此談談自己的觀點。

產生的原因

一是制度有待完善。惡意競標并非一個專業的法律術語。目前，《政府采購法》《招標投標法》及相關法律法規均未對惡意競標行為、惡意競標犯罪概念作出界定。《政府采購法實施條例》第七十四條列示了惡意串通的七種情形，并對相關供應商、采購人、采購代理機構列明了處罰舉措，《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條和第四十一條分別以列舉的形式對投標人相互串通投標、招標人與投標人串通投標的情形加以規制，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十七條也列明了投標人串通投標的六種情形。然而，法律法規規定無法窮盡所有情形，實踐中，投標供應商之間，采購人、采購代理機構與投標供應商之間的串通投標行為形式多樣，且花樣不斷翻新，難以一一列明各類情形。此外，對于競爭性談判、競爭性磋商等非招標采購方式的適用，如何判斷串通投標以及惡意競標，也缺乏法律依據。

二是案件線索獲取難。惡意競標、串標、圍標、陪標等行為既隱蔽又復雜，實踐中，除舉報外，大多數線索來自于審計機關移送的涉嫌串標案件，也有些來自投標供應商的投訴案件。

三是調查取證存在障礙。監管部門受制于執法權限，取證手段較為單一，查證力度有限，且有的案件當事人拒不配合調查取證工作，有的串標人存在抵觸情緒，調查取證難度大，證據難以掌握。

四是案件移送渠道不暢。目前，我國對一般違法與刑事違法犯罪實施二元處理。即一般行政違法行為由行政機關處罰，當行政違法行為達到一定危害程度、觸犯刑法時，其性質轉為刑事犯罪行為，才由刑事司法機關處理。然而，由于刑事證據與行政執法證據的標準存在差異，案件移送缺乏法律標準，案件的銜接程序也缺乏統一規定。雖然目前財政部門出臺了大量的規范性文件，規定了行政執法與刑事司法的銜接辦法，但由于文件法律位階較低，原則性規定較多，實踐中缺乏權威依據、規范程序和有效監督。

五是違法行為成本過低。相關部門對惡意競標、串標行為懲處不到位，導致違法成本低，串標、圍標、陪標行為屢禁不止。

規制與防控

針對問題產生的原因，加強對惡意競標行為規制與防控的有效路徑有：

一是完善法律法規，構建法律保障。只有建立完善相關法律法規，以制度之力約束惡意競標行為“野蠻生長”，才能從根本上杜絕惡意競標。有關部門應對惡意競標行為作出解釋性規定和清晰界定，及時填補法律空白，解決“有罪不能罰”問題。同時，廣泛動員社會參與，壯大防控力量。制定實施保護惡意競標檢舉者的辦法，鼓勵、獎勵和保護檢舉者，特別是要調動知情人、內部人檢舉揭發的積極性。公布舉報電話和電子信箱，及時受理群眾舉報線索。要適時修訂《政府采購法》《招標投標法》及相關法規制度文件，提升遏制惡意競標犯罪的法律制度文件的效力。此外，建議改變重程序、輕實體的立法思路，以行為法為準則，遵循“罪刑法定”原則，對惡意競標入刑，以及惡意競標、串標、圍標、陪標概念的界定、行為要件認定、懲罰力度、行為人應當承擔的法律責任與后果等作出明確規定。

二是加強法律銜接，構建案件移送機制。這里的法律銜接，指的是政府采購行政執法與刑事司法銜接。建議在適宜的時機，由全國人大常委會專門出臺關于加強政府采購行政執法與刑事司法銜接工作的決定，明確各部門的職責、移送案件的程序和標準、證據效力、信息共享的案件范圍和內容、法律監督及責任追究等，實現法律程序上的協調與銜接，逐步建立系統、完善的案件移送制度，規范移送行為。

三是做好實務培訓，增強守法意識。要塑造投標供應商對法律的信仰，讓遵紀守法成為根植于采購人、采購代理機構、投標供應商、評審專家等各方當事人內心的自覺行動，消除惡意競標行為的誘因。一方面，將惡意競標案例作為政府采購業務培訓的重要內容，對采購人、代理機構、投標供應商、評審專家等進行培訓，使其知曉惡意競標的危害，明規則，守底線，提高守法意識；另一方面，對政府采購監管人員開展刑事法律和政府采購案件移送實務培訓，避免應移送不移送和“以罰代刑”現象的發生，形成打擊合力，提高辦案質量和水平。

四是打破部門壁壘，塔建信息平臺。政府采購監管機關和紀檢監察機關、審計機關、公安機關、人民法院應通過聯席會議和信息聯網等形式，共享案件線索。塔建政府采購行政執法與刑事司法信息共享平臺，明確信息錄入時限，確保信息傳遞的及時性和連貫性。開發各種移動政務終端，提供及時便捷的信息查詢渠道，建立健全部門協作機制。

五是樹立防范理念，厘清罪與非罪界限。理念引領實踐，“罪刑法定”。要透過概念看清惡意競標行為的本質，做到循名責實。惡意競標與串標、圍標、陪標既有聯系，也有區別，對這幾組法律概念應合理區分。它們均有主觀故意性，但情節、性質、危害程度不同。惡意競標、串標比圍標、陪標危害程度要大得多，性質更加惡劣。串通投標罪是公安機關刑事執法的結果，而對串通投標行為的行政處罰不是一種“罪”的處罰，其目的是規范采購行為。屬于行政處罰的，應由財政部門審理，涉嫌犯罪的則應移送司法機關。

（作者單位：廣西壯族自治區財政廳）

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