政府采購合同兼具公法和私法雙重屬性

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政府采購合同兼具公法和私法雙重屬性

國際關系學院公共市場與政府采購研究所所長趙勇

筆者主要從兩個角度來分析《及時支付中小企業款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）及其引發的爭論。

第一，相關合同的法律屬性。公法的原則是依法行政、越權無效；私法的原則是契約自由、意思自治。對于相關合同的法律屬性的認識，直接決定了《征求意見稿》的意義和合法性。盡管世界各國的理論界對政府采購合同的法律屬性有不同認識，但能夠得到公認的一點是：它是公法與私法的混合地帶，具有公法和私法的雙重屬性。在我國，筆者更加認同這樣的觀點：政府采購合同在訂立階段表現出更多的公法屬性；在合同履行階段表現出更多的私法屬性。從這個角度來說，《征求意見稿》第九條對于國家機關和事業單位政府采購合同中的付款條款進行規制，屬于合同訂立階段規制公權力的行為，是沒有問題的。值得商榷的是“大型企業”，筆者認為改為“國有大型企業”可能更加合理。對于外資或民營的大型企業，可以倡導，但不宜規定。

第二，對現實情況的認識。法律是一種地方性知識，對于社會關系的調整必須基于具體時間和領域的突出矛盾及問題。當前我國經濟增速放緩、中小企業資金壓力大、采購人法治意識有較大提升空間。采購人利用優勢地位，簽訂不利于中小企業的“霸王條款”，對中小企業的發展乃至國家整體的就業、經濟形勢來說，無異于雪上加霜。如果事前通過科學、縝密的調研和論證，認定這是優化政府采購營商環境中需要解決的突出問題，那么以行政手段作為解決方案，不失為一種快速、有效的辦法。當然，筆者也同意，從長期來看，法治意識的提升和市場成熟度的提高，是各方所期待的。

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