強制規(guī)定與合同法的自愿原則相背

強制規(guī)定與合同法的自愿原則相背

■ 白如銀

當前，為優(yōu)化營商環(huán)境、支持民營經(jīng)濟，完善促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度非常必要且迫切。工業(yè)和信息化部近日發(fā)布《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），聚焦國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)支付中小企業(yè)款項這一重點進行制度設(shè)計，有很多創(chuàng)新之舉、可行之策，值得期盼，但也有一些內(nèi)容，尚需從法律的妥當性和現(xiàn)實的可操作性兩方面進行考量。

尤其是《征求意見稿》第九條關(guān)于國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)向從中小企業(yè)采購貨物、工程、服務付款期限的規(guī)定引起了熱議。合同法的基石是契約自由，我國《合同法》也規(guī)定了自愿原則。不管是政府采購還是企業(yè)采購，都屬于民事合同行為，市場主體地位平等、意思自治，包括付款條件、付款期限在內(nèi)的合同內(nèi)容應經(jīng)合同各方自愿協(xié)商確定，除非有特殊規(guī)定（如壟斷企業(yè)應承擔強制締約義務）則受嚴格規(guī)制。因此，《征求意見稿》具體限定付款期限的做法為民事法律所罕見。加之市場交易內(nèi)容豐富、方式多樣且不斷變化，法律不可能周全考慮所有情勢，對當事人的權(quán)利、義務和合同履行一一作出妥當安排。基于此，《征求意見稿》使用“應當”之語來強制性限定合同付款期限（30日或60日），尤其要求大型企業(yè)中的民營企業(yè)也執(zhí)行該條款，干預了合同當事人意思自治，與合同法中的自愿原則并不吻合。況且，該條款也不一定符合合同實際，有的項目從驗收合格之日起算付款期限更為合適，且已形成交易慣例。如果適用該條因“基于合同性質(zhì)確實需要更長時間”可以不受前述“30日”的限定而自主約定更長時間，或?qū)⒂写罅亢贤鲇谶m當?shù)睦碛梢?guī)避上述期限限制，導致這一強制性條款的意圖和初衷落空，實質(zhì)上成為倡導性條款（尤其對大型民企，以倡導其執(zhí)行為宜）。這種情況下，建議針對國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)這些特殊主體，制定一些自律性、強制性的行政法律規(guī)定，如《征求意見稿》第二十三條清欠預算安排、第二十四條代為履行義務、第三十條處分的條款等，或者進一步強化國企的法律責任，除了責令改正、罰款外，還可以設(shè)計國資監(jiān)管部門對國企加強業(yè)績考核、處分（目前實際上已采取類似措施要求國企清償民企欠款），市場監(jiān)管部門對大型企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位的情形加強檢查、制裁的制度，這些措施對促進中小企業(yè)發(fā)展更為直接有效。當然，對于失去償債能力的虧損企業(yè)也要有免責條款。

此外，《征求意見稿》第十三條關(guān)于承包合同未作約定時國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)作為發(fā)包人可直接向中小企業(yè)分包人支付款項的規(guī)定，直接突破了合同法的相對性原則。而且，如分包人與承包人存在爭議時仍直接支付，存在侵害承包人利益的法律風險。盡管《征求意見稿》規(guī)定“分包人與承包人存在爭議的除外”，但分包人與承包人有無爭議，未經(jīng)當事雙方一致認可或法院、仲裁機構(gòu)作出生效裁判，發(fā)包人如何認定和操作，都存在制度上的缺陷和執(zhí)行中的非現(xiàn)實性。因此，建議《征求意見稿》僅規(guī)定在合同有約定或經(jīng)審判、仲裁裁判直接支付的情況下，發(fā)包人可直接支付中小企業(yè)款項。

不合理的法律規(guī)定，其適用效果往往與其立法意圖和初衷存在偏差甚至背道而馳，非但起不到促進中小企業(yè)發(fā)展的作用，反而會阻礙中小企業(yè)公平參與競爭，影響其市場拓展。合乎法律原則、現(xiàn)實操作可行，方能實現(xiàn)“良法善治”的愿望。建議有關(guān)部門尊重當事人意思自治，堅持依法規(guī)制平衡各市場主體利益，周全考慮市場交易的復雜性和商業(yè)慣例，對《征求意見稿》相關(guān)條款酌情修改完善，也希望國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)在及時支付中小企業(yè)款項、優(yōu)化營商環(huán)境方面做出積極表率。

（作者系國網(wǎng)寧夏電力有限公司法律顧問）

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