強制規定與合同法的自愿原則相背

強制規定與合同法的自愿原則相背

■ 白如銀

當前，為優化營商環境、支持民營經濟，完善促進中小企業發展的法律制度非常必要且迫切。工業和信息化部近日發布《及時支付中小企業款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），聚焦國家機關、事業單位和大型企業支付中小企業款項這一重點進行制度設計，有很多創新之舉、可行之策，值得期盼，但也有一些內容，尚需從法律的妥當性和現實的可操作性兩方面進行考量。

尤其是《征求意見稿》第九條關于國家機關、事業單位和大型企業向從中小企業采購貨物、工程、服務付款期限的規定引起了熱議。合同法的基石是契約自由，我國《合同法》也規定了自愿原則。不管是政府采購還是企業采購，都屬于民事合同行為，市場主體地位平等、意思自治，包括付款條件、付款期限在內的合同內容應經合同各方自愿協商確定，除非有特殊規定（如壟斷企業應承擔強制締約義務）則受嚴格規制。因此，《征求意見稿》具體限定付款期限的做法為民事法律所罕見。加之市場交易內容豐富、方式多樣且不斷變化，法律不可能周全考慮所有情勢，對當事人的權利、義務和合同履行一一作出妥當安排。基于此，《征求意見稿》使用“應當”之語來強制性限定合同付款期限（30日或60日），尤其要求大型企業中的民營企業也執行該條款，干預了合同當事人意思自治，與合同法中的自愿原則并不吻合。況且，該條款也不一定符合合同實際，有的項目從驗收合格之日起算付款期限更為合適，且已形成交易慣例。如果適用該條因“基于合同性質確實需要更長時間”可以不受前述“30日”的限定而自主約定更長時間，或將有大量合同出于適當的理由規避上述期限限制，導致這一強制性條款的意圖和初衷落空，實質上成為倡導性條款（尤其對大型民企，以倡導其執行為宜）。這種情況下，建議針對國家機關、事業單位和大型企業這些特殊主體，制定一些自律性、強制性的行政法律規定，如《征求意見稿》第二十三條清欠預算安排、第二十四條代為履行義務、第三十條處分的條款等，或者進一步強化國企的法律責任，除了責令改正、罰款外，還可以設計國資監管部門對國企加強業績考核、處分（目前實際上已采取類似措施要求國企清償民企欠款），市場監管部門對大型企業濫用市場優勢地位的情形加強檢查、制裁的制度，這些措施對促進中小企業發展更為直接有效。當然，對于失去償債能力的虧損企業也要有免責條款。

此外，《征求意見稿》第十三條關于承包合同未作約定時國家機關、事業單位和大型企業作為發包人可直接向中小企業分包人支付款項的規定，直接突破了合同法的相對性原則。而且，如分包人與承包人存在爭議時仍直接支付，存在侵害承包人利益的法律風險。盡管《征求意見稿》規定“分包人與承包人存在爭議的除外”，但分包人與承包人有無爭議，未經當事雙方一致認可或法院、仲裁機構作出生效裁判，發包人如何認定和操作，都存在制度上的缺陷和執行中的非現實性。因此，建議《征求意見稿》僅規定在合同有約定或經審判、仲裁裁判直接支付的情況下，發包人可直接支付中小企業款項。

不合理的法律規定，其適用效果往往與其立法意圖和初衷存在偏差甚至背道而馳，非但起不到促進中小企業發展的作用，反而會阻礙中小企業公平參與競爭，影響其市場拓展。合乎法律原則、現實操作可行，方能實現“良法善治”的愿望。建議有關部門尊重當事人意思自治，堅持依法規制平衡各市場主體利益，周全考慮市場交易的復雜性和商業慣例，對《征求意見稿》相關條款酌情修改完善，也希望國家機關、事業單位和大型企業在及時支付中小企業款項、優化營商環境方面做出積極表率。

（作者系國網寧夏電力有限公司法律顧問）

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