采購人可自主決定代理協議中的協商內容

天津工業大學法學院副教授楊海靜：

采購人可自主決定代理協議中的協商內容

我最近遇到的一個案件，折射了采購人、評標委員會、招標代理機構各自的角色定位問題。某豆漿機采購項目，招標文件要求提供樣品且標記為實質性條款。該項目引發了供應商投訴。在投訴處理階段，主管部門認為，評標委員會未按照招標文件要求對樣品是否滿足采購需求進行認定，且除非僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷等，一般不得要求投標人提供樣品，依法撤銷了采購合同并責令重新開展采購活動。中標人起訴采購人賠償損失獲得支持后，采購人依據招標代理服務合同向招標代理機構提起訴訟，要求賠償損失。

本案反映出的問題有二。一是關于招標文件編制不當給投標人造成損失的責任承擔，二是評標委員會評標不當給投標人造成損失的責任承擔。這兩個問題均可歸為采購人和招標代理機構的合同自治范疇。

實踐中，招標代理委托合同通常約定，招標代理機構僅有采購文件的編制權，而采購人保留對采購文件的確認權。如此，對于編制不當的采購文件，采購人依據合同要求招標代理機構賠償便缺乏依據。當然，采購人完全可以通過合同方式賦予招標代理機構更多決定權，同時課以其更多義務，如出具專業意見、提供專業咨詢、確保采購文件和采購過程合法合規等。而招標代理機構是否要為評標委員會的行為負責，則取決于評標委員會由誰組建，對誰負責。評標委員會、談判小組、磋商小組和詢價小組等評審組織中，除采購人外的其他成員，均應由采購人或其委托的采購代理機構從同級或上級政府采購評審專家庫中隨機抽取產生。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第四十七條明確，評標委員會由采購人代表和評審專家組成。第四十九條第二款明確，無法及時補足評標委員會成員的，采購人或者采購代理機構應當停止評標活動，依法重新組建評標委員會進行評標。此外，依據《招標投標法》第三十七條的規定，評標委員會由招標人依法組建。由于評標委員會不具有獨立承擔民事責任的能力，責任最終應由采購人（招標人）承擔。當然，采購人完全可以將組建評標委員會的權利通過合同方式委托給招標代理機構行使，并在合同中約定由招標代理機構對評標委員會的行為負責。

總之，在多大程度上賦予招標代理機構決定權和課以合同義務，是作為委托人的采購人和作為代理人的招標代理服務機構的合同協商內容。這既是采購人自主決定的事項，也是落實采購人主體責任的要求。

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