應明確分包工程非強制招標的范圍與例外

應明確分包工程非強制招標的范圍與例外

■ 李德華 楊海靜

分包工程原則有了立法論、解釋論基礎

受保守型風險管理思維“合規主義”的影響，遇有“可招可不招”等無法律明確規定的事項，實踐中往往提格采取招標方式，或者至少在形式上符合“招標”的程序要件。這一情形不僅耗時耗力徒增成本，且帶來了用程序合規為實體決策免責的“形式主義”傾向。對分包工程而言，由于現行立法中并未明確“依法分包的工程，不屬于必須進行招標的范圍”，工程總承包人或者施工總承包人往往不清楚是否必須采用招標方式進行分包。某些審計監督部門對國有資金占控股或主導地位且依法必須進行招標的項目進行監督時，往往對未采取招標方式訂立的分包合同提出采購方式違法的處理意見。司法實踐中，由于相關司法解釋將“應招標而未招標”列為施工合同無效的情形之一，導致未采取招標方式訂立的分包合同效力極易引發爭議。

鑒于此，國家發展和改革委員會于2019年12月3日發布的《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》第五十六條規定，除法律、行政法規另有規定外，中標人可以自主確定分包人。“自主確定”的立法本意即指分包工程原則上不屬于依法必須進行招標的事項，該規定具有立法論、解釋論基礎。

總承包人是招標的對象而非招標的主體

依法必須招標的客體范圍限定于“項目”。《招標投標法》是項目投資主管部門即國家發展和改革委員會（原國家計委）起草推動，該法律體系要求必須招標的客體是“項目”。2004年國務院投資體制改革以前，國家發展和改革委員會對項目一律采取審批方式立項，并在立項階段設置招標與否以及招標方式的審批環節。2004年國務院出臺投資體制改革決定后，立項方式由審批這一單一方式擴大到審批、核準與備案等方式。但對于必須招標項目的監管方式仍未變化，仍是由招標監管部門在審批、核準項目環節，以招標基本情況表等為抓手確定招標與否、招標方式的選擇。至于項目發包給總承包人之后，已經屬于總承包人應當完成的任務，不再是投資主管部門所監管的范圍和環節，即不屬于依法必須招標的項目。實踐中，依法行政的招標監管部門也不對其分包方式強調必須招標。

國家發展和改革委員會對合同訂立方式的干預，基于其對“項目”的投資主管職能。也正是基于“項目”這一客體范圍，現行招標法律體系將依法必須招標的工程項目主體范圍通常限于項目法人（建設單位），即對項目“甲方”的采購行為作出規范。由于作為乙方的總承包人與項目投資主管部門沒有直接法律關系，因此總承包人與分包人再行訂立合同，無論立法還是行政上，均不受項目投資主管部門的干預。

分包工程當事人可自愿締結合同的方式

分包工程是否屬于依法必須招標的范圍，可以從解釋論角度展開分析。私法自治是合同法的首要原則，非有正當理由，國家干預不得輕易介入私法自治領域。強制招標作為法律對當事人合同締結方式的干預，是私法自治中的國家強制，其正當性在于，資金來源和項目的公共性以及由此決定的競爭機會的公平性。《招標投標法》對依法必須招標的工程范圍作了規定，除法律明確必須進行以招標方式締結合同之外，其他均屬于依法非必須招標的范圍。國家設立招標投標制度，其目的在于保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證工程質量。總承包項目在涉及公共利益或者社會公共安全等情形時，應當按照《招標投標法》的規定進行招投標。但法律并未明示分包工程必須經過招標，由于總承包項目已經包含了分包工程，在總承包項目已通過招標方式訂立總承包合同的情況下，提高經濟效益等相關法益已得到充分保障，分包工程無須再進行招標，故主張分包工程未招標而導致無效的理由不能成立。依據通常的“法律適用”思維，除非現行法律明確規定分包工程屬于依法必須招標的范圍，則當事人可以自愿選擇締結合同的方式，這也是“法無禁止即自由”的私法原則的體現。

相關立法對強制招標范圍的限定

有觀點認為，有關部門規章中對專業分包等工程有應當“依法發包”的表述，則分包工程應當屬于依法必須進行招標的事項。該觀點存在認識誤區。相關規定中“依法發包”中的“法”，并非僅指《招標投標法》。除招標投標法律體系外，專業工程分包尚需符合《政府采購法》《建筑法》等法律體系的規定。其中，《招標投標法》僅規范招標發包的方式。對于那些依法不必須進行招標的項目，《招標投標法》不再規范。《政府采購法》除招標采購方式外，還規范競爭性談判等其他采購方式。而《建筑法》則除了招標發包外，還允許直接發包。綜合前述法律體系，除依法必須公開招標的項目外，企業可以自主選擇邀請招標等其他發包方式。因此，不能認為有“依法發包”的表述，就認為一定要依據《招標投標法》，就一定要招標，就一定要公開招標。事實上，即便是現行法律體系中“依法招標”的規定，從立法技術上看也蘊含著允許不招標的意味。

此外，“依法發包”中的“發包”，也不涵蓋“分包”行為。對于工程合同訂立行為的表述，學界和業界有兩套術語體系。一套是絕對標準，即發包的概念僅用于總承包合同或不再分包的施工合同的訂立，分包的概念則僅用于分包合同的訂立；另一套是相對標準，即發包既可以用于總承包合同中發包人的采購行為也可以用于分包合同中總承包人的采購行為。建筑法采取了前一體系，且保持了與《招標投標法》等法律的一致性，對于必須招標的規定僅限于發包行為而不包括分包行為。

綜上，與其說現行法律并未明示工程分包必須進行招標，不如說更為精準地說現行法律明示的必須進行招標的項目并不包含分包工程。

分包工程非強制招標的例外

實行暫估價形式的總承包招標，由于暫估價由發包人直接給定固定值，每個投標人不得做任何改動，因此未能于總承包招標時經過任何有效競爭。達到一定規模標準以上的，仍需再進行一次招標，以保證總承包招標的完整競爭性。因此2005年，《工程建設項目貨物招標投標辦法》（國家發改委令第27號）首次在貨物招標領域明確了該規定。后至2012年《招標投標法實施條例》擴大到了專業工程與服務。在整個工程招標投標體系中，暫估價招標成為了分包合同必須招標的唯一法定例外情形。

綜上，分包合同中，采購人是總承包人，而不是項目法人；僅是總承包人將本單位承包的部分工程任務交由他人完成而不是將投資主管部門干預采購方式的項目交由他人完成；僅是總承包人將工程任務分包，而不是將項目發包。故除了以暫估價形式包含在總承包合同內的專業工程、貨物與服務外，分包工程均不屬于依法必須進行招標的內容。考慮到實踐中的“合規主義”思維影響下的保守和僵化導向，應在《招標投標法》修訂草案中立法中進一步明確分包工程依法不屬于必須招標的范圍及其例外情形。

（作者單位：天津城建大學經濟與管理學院天津工業大學法學院）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。