《招標(biāo)投標(biāo)法》（修訂草案）對PPP項目的潛在影響（下）

【《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂大家談】

《招標(biāo)投標(biāo)法》（修訂草案）對PPP項目的潛在影響（下）

PPP項目選擇社會資本的采購一旦從《政府采購法》換軌至《招標(biāo)投標(biāo)法》，則采購監(jiān)督的行政管理體制也將發(fā)生根本性變化。

PPP項目選擇社會資本到底選用哪套制度體系更合適，需站在PPP長期發(fā)展的角度上進(jìn)行更加謹(jǐn)慎的論證，對制度的兼容性進(jìn)行全面評估；要結(jié)合PPP項目的特殊性和復(fù)雜性，在制度層面留下足夠的彈性和空間。

■ 宋雅琴

2.合同履行過程中的合同變更問題

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱修訂草案）第五十三條延續(xù)了《招標(biāo)投標(biāo)法》的既有規(guī)定，要求“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，第五十八條則規(guī)定“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在國家規(guī)定的媒介及時公開包括項目重大變動、合同重大變更、合同中止和解除、違約行為處理結(jié)果、竣工驗收等在內(nèi)的合同履行情況信息，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密的除外。”根據(jù)這兩條規(guī)定的上下文語境，可以得到的基本結(jié)論是，在中標(biāo)之后簽約之時，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得簽訂“黑白合同”；但在合同履行過程中，合同可以作出重大變更。

可以說，修訂草案第五十八條對于緩解招標(biāo)過程的剛性和合同履行過程的復(fù)雜性之間的緊張關(guān)系有一定助益。但是，對于合同履行過程中項目發(fā)生重大變更以及相應(yīng)的合同重大變更的適用情形顯然規(guī)定不足。PPP項目與一般的建設(shè)工程項目最大的區(qū)別就是，前者的項目周期（動輒二三十年）要遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于后者（基本在一至三年），因此，傳統(tǒng)的工程招標(biāo)對履約期間的合同實質(zhì)性內(nèi)容作出調(diào)整限制是非常嚴(yán)格的。這在最高人民法院《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第一條中可見一斑。

對于PPP項目而言，在設(shè)計履約環(huán)節(jié)的合同變更規(guī)則時，至少需要考慮以下因素：

一是與施工合同中標(biāo)之后甲方的強(qiáng)勢不同，PPP合同一旦簽約之后，往往乙方更為強(qiáng)勢。實踐中，乙方采取先中標(biāo)后談判的策略屢見不鮮，而政府方由于各種各樣的原因（監(jiān)管環(huán)境變化、財承空間縮減等），往往面臨著如果不讓步項目就無法再次招標(biāo)的困境。因此，工程招標(biāo)與PPP招標(biāo)的市場競爭基礎(chǔ)是不同的，如果兩者適用同一套規(guī)則，可能會出現(xiàn)問題。

二是與相對規(guī)范的施工合同的標(biāo)準(zhǔn)文本相比，PPP合同沒有也很難形成標(biāo)準(zhǔn)文本。在這種情況下，有些前期運(yùn)作質(zhì)量不高、合同漏洞較多的PPP項目面臨著在合作期內(nèi)政企雙方對合同進(jìn)行重新談判的需要。簡單否定這種重新談判的必要性，要求其必須嚴(yán)格遵守招投標(biāo)文件的條款，否則就要重新招標(biāo)的觀點，會造成大量的現(xiàn)實問題無法解決。

三是PPP合同的長期性決定了合同變更的制度要更富有彈性。我們認(rèn)為，《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第九條對非必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)后的建設(shè)工程價款結(jié)算依據(jù)的規(guī)則相比第一條更適合用于PPP項目。其第九條規(guī)定，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。”其中，“客觀情況發(fā)生變化”一般包括建設(shè)工程的規(guī)劃、設(shè)計發(fā)生了重大變化，建設(shè)工程的原材料、工程設(shè)備價格以及人工單價的變化超出了正常的市場價格漲跌幅度等。將這些情形以及PPP領(lǐng)域經(jīng)常面對的政策重大變化明確為PPP合同履約期間進(jìn)行合同重大變更的適用情形，對于PPP項目來說非常重要。

3.中標(biāo)人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目的問題

修訂草案第五十六條規(guī)定“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目”。而PPP項目中，社會資本在項目運(yùn)營期甚至建設(shè)期轉(zhuǎn)讓股權(quán)是十分常見的，這對于投資人盤活PPP相關(guān)資產(chǎn)權(quán)益具有重要意義。修訂草案的這一規(guī)定，沒有為PPP項目的投資人轉(zhuǎn)讓項目相關(guān)權(quán)益（包括股權(quán)、收益權(quán)）預(yù)留空間，給財務(wù)投資人參與PPP項目、施工型投資人及時退出項目、運(yùn)營類投資人在項目進(jìn)入運(yùn)營期之后接手項目以及項目后期的資產(chǎn)證券化都構(gòu)成了較大障礙。在這里，針對PPP項目應(yīng)有相應(yīng)的但書。

4.行政監(jiān)督體系的問題

PPP項目選擇社會資本的采購一旦從《政府采購法》換軌至《招標(biāo)投標(biāo)法》，則采購監(jiān)督的行政管理體制也將發(fā)生根本性變化，采購?fù)对V的受理部門將從財政部門轉(zhuǎn)為行業(yè)主管部門。對于PPP項目來說，這是喜憂參半的。由行業(yè)主管部門受理相關(guān)投訴的好處在于，行業(yè)主管部門相較財政部門，在采購規(guī)則之外更了解行業(yè)招標(biāo)的特點、更理解項目的特殊情況，所作出的規(guī)定更符合行業(yè)發(fā)展需求；問題則在于，PPP項目選擇社會資本時，招標(biāo)人往往就是當(dāng)?shù)匦袠I(yè)主管部門本身，按照現(xiàn)行的監(jiān)管規(guī)則——《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見》（國辦發(fā)〔2000〕34號），PPP項目中容易出現(xiàn)招標(biāo)人、異議受理人和投訴受理人是同一行政機(jī)關(guān)的問題。

（二）修訂草案有助于解決PPP項目實操困難的創(chuàng)新

1.招標(biāo)人提供合同價款支付擔(dān)保

修訂草案第十八條規(guī)定“招標(biāo)人要求中標(biāo)人繳納履約擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人提供合同價款支付擔(dān)保”。該規(guī)定對于平衡PPP項目中的政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)很有助益。目前，政府方普遍要求社會資本在履約期間向政府方提交見索即付的保函，但政府方并沒有向社會資本提供相對應(yīng)的擔(dān)保。事實上，這種政府方對合同支付義務(wù)的合理擔(dān)保并不構(gòu)成政府方的債務(wù)或隱性債務(wù)，而這種擔(dān)保顯然有利于抑制政府方的違約沖動。

2.允許招標(biāo)人自主選擇資格預(yù)審或資格后審

修訂草案第二十條規(guī)定“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項目特點自主選擇采用資格預(yù)審或者資格后審辦法，對潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人進(jìn)行資格審查”。目前，在《政府采購法》體系下，PPP選擇社會資本必須進(jìn)行資格預(yù)審，這對那些競爭較為充分但又不是過分激烈的項目（例如潛在投資人在3-6家），往往會形成時間和工作量上的負(fù)擔(dān)。將這一權(quán)利下放給招標(biāo)人是合理的。

3.“兩階段招標(biāo)”彌補(bǔ)了招標(biāo)與競爭性磋商、競爭性談判方式之間的空缺

《政府采購法》體系特別適合于PPP選擇社會資本的一個原因在于，《政府采購法》體系在招標(biāo)方式之外還有競爭性磋商、競爭性談判等其他競爭性采購方式，能夠處理采購需求復(fù)雜、不確定的項目。修訂草案第二十五條明確了“兩階段招標(biāo)”這種采購方式，允許招標(biāo)人在第一階段與提交建議的投標(biāo)人進(jìn)行討論，這種采購方式基本等同于競爭性磋商（在使用綜合評分法的情況下）或競爭性談判（在使用最低評標(biāo)價法的情況下）。對于那些招標(biāo)人需要通過招標(biāo)過程和談判過程對招標(biāo)方案、合同本身進(jìn)行實質(zhì)性優(yōu)化的項目，招標(biāo)不再因為“不能談判”的剛性而被拒之門外。

4.規(guī)定了終止招標(biāo)的處理程序

修訂草案第三十條規(guī)定了招標(biāo)人終止招標(biāo)的處理程序。這為解決目前PPP項目招標(biāo)過程中，由于國家宏觀政策變化、規(guī)劃變化等原因?qū)е陆K止招標(biāo)的處理程序問題提供了出路。但該條在表述上不夠嚴(yán)密，建議修改為：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告、發(fā)出投標(biāo)邀請書、招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件后，不得擅自終止招標(biāo)；確因不可抗力、國家政策變化等導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)活動不能正常進(jìn)行而需終止招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)管部門備案后，及時在發(fā)布招標(biāo)公告的媒介發(fā)布終止公告并說明原因，并以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投報人。”

5.完善了招標(biāo)流程和“二選一”、單一來源采購流程之間的銜接

修訂草案第三十四條允許招標(biāo)人在重新招標(biāo)仍不足三家投標(biāo)人的情況下，直接從中選定中標(biāo)人。第四十八條允許招標(biāo)人在所有投標(biāo)被否決時重新招標(biāo)，而重新招標(biāo)不足三家投標(biāo)人的情況下，既可以開標(biāo)評標(biāo)，也可以從現(xiàn)有投標(biāo)人中確定中標(biāo)人。在招標(biāo)人承擔(dān)招標(biāo)活動主體責(zé)任的前提下，這有利于簡化程序，契合了修訂草案第五條“兼顧優(yōu)質(zhì)、經(jīng)濟(jì)和高效”的原則。但是，其第四十八條中提到的“所有投標(biāo)再次被否決的，可以不再進(jìn)行招標(biāo)，并向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案”，是否直接指向單一來源采購語焉不明，還需進(jìn)一步明確。

6.允許招標(biāo)人委托外部專家擔(dān)任招標(biāo)人代表

修訂草案第四十三條規(guī)定“招標(biāo)人委托的代表可以是本單位熟悉招標(biāo)項目需求的專業(yè)人員，也可以是外部專家”，解決了目前這方面的法律空白。對于PPP項目來說，復(fù)雜專業(yè)的PPP項目，很多時候需要由專業(yè)機(jī)構(gòu)的人員代表招標(biāo)人進(jìn)行評選，這條規(guī)定是很實用的。

7.允許評標(biāo)委員會評審時進(jìn)行集體研究

修訂草案第四十七條規(guī)定“評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，集體研究并分別獨立對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較”。對于PPP等復(fù)雜項目來說，技術(shù)專家、財務(wù)專家和法律專家“隔行如隔山”。如果簡單要求評審委員會必須獨立作出評審意見，讓法律專家對技術(shù)部分評分顯然是不合理的。允許評標(biāo)委員會在評審時集體研究，就意味著評標(biāo)委員會可以要求各專業(yè)的專家將自己對本專業(yè)相關(guān)問題的判斷結(jié)論和依據(jù)告知其他專家，并由其他專家結(jié)合自己的專業(yè)知識進(jìn)行獨立評判，這在一定程度上能夠減少“外行打分”的弊端。

8.允許招標(biāo)人與投標(biāo)人在中標(biāo)之后就投標(biāo)方案的實施細(xì)節(jié)進(jìn)行談判

這一點借鑒了現(xiàn)有PPP采購中的確認(rèn)談判環(huán)節(jié)，允許招標(biāo)人和投標(biāo)人在不影響公平、不改變招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的前提下進(jìn)行談判的做法。

9.允許招標(biāo)人在中標(biāo)人放棄中標(biāo)、重大違約的情形下重新選擇中標(biāo)人

修訂草案第五十三條第二款和第五十七條分別規(guī)定了“中標(biāo)人放棄中標(biāo)、不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提供履約擔(dān)保，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等不符合中標(biāo)條件的情形的”（情形一），以及“中標(biāo)人在中標(biāo)項目實施過程中，不按照合同約定履行義務(wù)或者存在其他情形，致使合同目的不能實現(xiàn)的”（情形二）兩種情形下，允許招標(biāo)人采取靈活的處理方式，包括“重新確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”“重新評標(biāo)”“重新招標(biāo)”，甚至在第二種情形下還可以選擇相鄰標(biāo)段的中標(biāo)人，以最大限度實現(xiàn)“兼顧優(yōu)質(zhì)、經(jīng)濟(jì)和高效”的原則。這一點對指導(dǎo)實踐具有重要意義。不過，從法理上講，由于修訂草案已經(jīng)將合同成立生效的時間從簽約之時提早到中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之時，上述兩種情形實質(zhì)上都屬于中標(biāo)人出現(xiàn)重大違約的情形，可根據(jù)上述情形出現(xiàn)時間的早晚，對招標(biāo)人應(yīng)對的可選方案作出區(qū)分。

結(jié)語

在2014年以來大規(guī)模推廣PPP的過程中，實踐者對規(guī)則層面最大的訴求就是穩(wěn)定性和嚴(yán)密性。我們理解決策者希望通過不斷優(yōu)化制度完善對PPP的監(jiān)管，但是，必須處理好行政監(jiān)管和行業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。修訂草案確實從實務(wù)層面解決了目前PPP項目操作中面臨的一些棘手的技術(shù)性問題，但在PPP選擇社會資本到底選用哪套制度體系更合適的問題上，還需站在PPP長期發(fā)展的角度上進(jìn)行更加謹(jǐn)慎的論證。無論如何，雙軌制甚至多軌制的采購體系是不可取的。而一旦選定相關(guān)路徑，無論是適用《招標(biāo)投標(biāo)法》還是適用《政府采購法》，都不是簡單一句話的問題，均需站在PPP發(fā)展的層面，對制度的兼容性進(jìn)行全面評估，要結(jié)合PPP項目的特殊性和復(fù)雜性，在制度層面留下足夠的彈性和空間。建議立法機(jī)關(guān)對此進(jìn)行更為廣泛的意見征集和專業(yè)論證。

（作者單位：北京大岳咨詢有限責(zé)任公司）

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