“雙視角”下的投標有效期法律分析（上）

【一家之言】

“雙視角”下的投標有效期法律分析（上）

■ 林日清 林思捷

本文圍繞招標投標、政府采購以及競價等投標（響應）有效期的性質(zhì)、效力、特點及實踐中容易引發(fā)的爭議，從我國的合同法和政府采購（包括招標）方面的法律法規(guī)的兩個視角，進行分析論證。為行文表述統(tǒng)一之便，本文中所涉及的招標、采購、競價方式統(tǒng)稱為“招標”。招標投標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源、詢價、競價等方式中的與投標有效期相應的期間，也統(tǒng)稱為“投標有效期”。

投標有效期，是招標人為保證有足夠時間完成評標、定標等工作，而在招標文件中設定的有效期限，要求投標人提交投標文件在一定時間內(nèi)保持有效。投標有效期，系因為通過招標程序締結合同的時間跨度較大，為在招標人與投標人之間合理分配因時間跨度大而引起的市場價格變動等風險，而作出的一種制度安排。由招標人在招標文件（要約邀請）中對投標有效期作出設定后，投標人在投標文件（要約）中作出不短于招標文件所約定投標有效期作為響應。投標有效期一般設定為90日，需要時可設定為120日。特殊情形下，因質(zhì)疑、投訴處理或監(jiān)督檢查及其他特殊情形，招標人判斷在投標有效期內(nèi)來不及發(fā)出中標通知書時，可以作出延長投標有效期的意思表示，投標人可以選擇同意或不同意延長，但投標人不能主動發(fā)起延長請求。

通過招標程序的合同成立與生效條件

發(fā)出中標通知書，合同即成立。在對投標有效期展開分析之前，需先厘清招標投標活動中相關程序節(jié)點在合同訂立過程中的法律性質(zhì)。招標是締結合同的特殊程序，但仍遵循“要約邀請—要約—承諾”的方式。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的定義，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。因此，招標公告和招標文件系要約邀請，旨在吸引眾多潛在的投標人向招標人發(fā)出訂立合同的意思表示。投標人提交投標文件（即要約），而后經(jīng)評選程序最終確定中標候選人，招標人向中標供應商發(fā)出中標通知書（即承諾）。至此雙方達成合意，合同成立。

關于合同成立的時間節(jié)點，有觀點認為，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十四條的規(guī)定“政府采購合同應當采用書面形式”，以及《合同法》第三十二條的規(guī)定“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”，故認為招標人向中標供應商發(fā)出中標通知書時合同尚未成立，須待雙方根據(jù)中標通知書簽訂政府采購書面合同時才算合同成立。

但筆者認為，根據(jù)《政府采購法》第四十六條 “采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”的規(guī)定，可以看出，投標人和中標供應商簽訂的書面合同，不可背離招標公告和投標文件約定的實質(zhì)性條款，其本質(zhì)上是對先前雙方達成合意的內(nèi)容，在避免違反實質(zhì)性條款從而產(chǎn)生根本性違約的前提下，進行的明確及細化，并非重新達成合意。

此外，《合同法》第一百七十二條規(guī)定“招標投標買賣的當事人的權利和義務以及招標投標程序等，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。故處理招標領域有關問題，應基于《政府采購法》等具體法律領域以確定合同成立以及生效的節(jié)點，不應單純機械套用《合同法》有關書面合同生效的規(guī)定。招標過程中發(fā)出中標通知書和簽訂合同屬兩個先后的時間節(jié)點，是為了依法給予有關當事人對中標結果提起權利救濟的時間，這也是通過招標締造合同與一般合同締結方式的重大區(qū)別。

綜上，根據(jù)《合同法》承諾生效時合同即成立的規(guī)定，在中標通知書到達中標供應商時合同就已經(jīng)成立。后文有關論證均基于此觀點為前提展開。

簽訂書面合同，合同方生效。關于合同生效時間點的認定，筆者認為，在招標程序中，招標人發(fā)出中標通知書時，雖已經(jīng)和中標候選人雙方達成合意，合同于此時成立。但該合同生效的條件尚未形成，只有當招標程序結束后且中標結果未改變，即合同成立并滿足法律法規(guī)所規(guī)定的強制性條件才正式生效。

根據(jù)《政府采購法》及其實施條例、《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）等相關法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的質(zhì)疑、投訴制度，相關供應商如認為采購文件、采購過程、中標或者成交結果使自己的權益受到損害的，可向采購人、采購代理機構提出質(zhì)疑。對質(zhì)疑答復不滿或未按期收到答復的，可向具有監(jiān)督管理職能的財政部門提起投訴。若財政部門經(jīng)投訴處理或監(jiān)督檢查程序，發(fā)現(xiàn)足以認定原中標結果無效的情形，則可能會改變中標結果，導致原中標通知書無效。在招標投標法律體系下也有相應的異議和投訴的處理程序。

綜上，通過招標締結合同的核心流程為：招標人發(fā)出招標公告（要約邀請），投標人提交投標文件（發(fā)出要約）。經(jīng)評標程序最終確定中標供應商，招標人發(fā)出中標通知書表示同意要約（承諾），雙方達成合意，此時合同成立，但未生效。相關供應商對于招標結果可能提起質(zhì)疑、投訴，在質(zhì)疑、投訴處理或監(jiān)督檢查程序結束后，招標程序完成。原中標通知書可能因質(zhì)疑投訴處理或監(jiān)督檢查程序而歸于無效，進而可能會發(fā)出新的中標通知書。根據(jù)此時確定生效的中標通知書，雙方簽訂書面合同，合同生效。

目前關于投標有效期適用的法律依據(jù)

對于“投標有效期”，只有《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十五、第二十六條有相關規(guī)定，即第二十五條“招標人應當在招標文件中載明投標有效期。投標有效期從提交投標文件的截止之日起算”；第二十六條“投標保證金有效期應當與投標有效期一致”。

此外，關于投標有效期的相關適用規(guī)定，還散見于招標各領域以下規(guī)章及文件中。

在政府采購領域，政府采購的法律法規(guī)沒有關于投標有效期的規(guī)定。只有《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第令第87號）（以下簡稱“87號令”）第二十三條規(guī)定，“投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。投標文件中承諾的投標有效期應當不少于招標文件中載明的投標有效期。投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構可以不退還投標保證金。”。

在工程招標領域。目前，工程招標領域中關于投標有效期的規(guī)定主要見諸于《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程建設項目貨物招標投標辦法》《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》。

事實上，關于投標有效期設立的規(guī)定，主要體現(xiàn)在要求招標文件應當設定投標有效期。投標有效期應以提交投標文件截止日起算，評標和定標活動應在有效期之內(nèi)或有效期結束后的合理期限內(nèi)完成。比如，《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十條規(guī)定：評標和定標應當在投標有效期內(nèi)完成……招標文件應當載明投標有效期。投標有效期從提交投標文件截止日起計算。再如，《工程建設項目施工招標投標辦法》第二十九條第一款規(guī)定：招標文件應當規(guī)定一個適當?shù)耐稑擞行冢员ＷC招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。

關于投標有效期的效力，其主要體現(xiàn)在限制投標人修改、撤回招標文件上。比如，《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十條和《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第二十五條均作了同樣的表述：“在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得撤銷其投標文件，否則招標人可以不退還其投標保證金。”

關于投標有效期延長的內(nèi)容，主要是規(guī)定如需延長投標有效期時，招標人應通知所有投標人。投標人根據(jù)其同意延期與否，承擔相應權利義務。綜合各項規(guī)定，基本可歸納為：投標人提出延長投標有效期的要求后，同意延長的投標人應同時延長投標擔保的有效期、且不得修改投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。而拒絕延長的投標人投標失效、有權收回投標保證金。因延長有效期造成投標人損失，除不可抗力外招標人應給予投標人補償。此外，由于勘察設計領域的行業(yè)特殊性，設計方案投標成本高且有知識產(chǎn)權讓渡的特征。《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》特別規(guī)定了，若招標文件中規(guī)定給予未中標人補償?shù)模芙^延長的投標人有權獲得補償作為特殊領域的例外規(guī)定，以鼓勵勘察設計領域的投標。

另外，《福建省房屋建筑和市政基礎設施工程標準施工招標文件通用本（2017年版）》中對投標有效期也有相關指引，“17.2.在投標有效期結束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標人應當通過省公共服務平臺和電子交易平臺通知所有投標人延長投標有效期。投標人應當在規(guī)定的時間內(nèi)通過電子交易平臺進行確認，逾期未確認的，視為不同意延長投標有效期。投標人同意延長的，不得修改其投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但應相應延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應當給予補償，但因不可抗力延長投標有效期的除外。在延長的投標有效期內(nèi)，本投標須知第18條關于投標保證金的退還與沒收的規(guī)定仍然適用。”

在機電產(chǎn)品國際招標領域，《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014第1號）則有投標有效期的相關規(guī)定，比如，其第二十二條規(guī)定，“招標文件應當載明投標有效期，以保證招標人有足夠的時間完成組織評標、定標以及簽訂合同。投標有效期從招標文件規(guī)定的提交投標文件的截止之日起算”。另外，其第二十三條、第三十三條、第四十三條也都有涉及投標有效期。

同時，《機電產(chǎn)品國際招標標準招標文件（試行）》（商務部對外貿(mào)易司），也通過招標文件范本的形式對有關內(nèi)容作出指引：投標應自投標資料表中規(guī)定的提交投標文件的截止至日起，并在投標資料表中所述期限內(nèi)保持有效。投標有效期不足的投標將被視為非實質(zhì)性響應，并予以否決。特殊情況下，在原投標有效期截止之前或合理期限內(nèi)，招標人可要求投標人延長投標有效期。這種要求與答復均應以書面形式提交。投標人可拒絕招標人的這種要求，其投標保證金將予以退還，但其投標在原投標有效期期滿后不再有效。同意延長投標有效期的投標人將不會被要求和允許修正其投標，而只會被要求相應地延長其投標有效期。在這種情況下，本須知第15項有關投標保證金的退還和不予退還的規(guī)定將在延長了的有效期內(nèi)繼續(xù)有效。

投標有效期設定對招標人和投標人的限定

對于一般要求事先明確約定。投標有效期的適用，系基于合同雙方的合意。一般的商業(yè)交易民事行為基于意思自治和鼓勵促成交易的原則，雙方可以在交易的任意時間對本次交易的任意內(nèi)容進行約定，而招標則一般要求事先在招標文件中進行明確，招標人和投標人應當遵循相關要求。

對招標人產(chǎn)生的限制。《合同法》第二十三條規(guī)定“承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人”。第二十八條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。因此，超過投標有效期后，先前投標文件的內(nèi)容就對招標人和投標人都喪失了約束力。招標人如在投標有效期過后，且未經(jīng)延長投標有效期，簽發(fā)中標通知書，則已經(jīng)不屬于對于之前響應的投標文件（要約）的回復（承諾）而是發(fā)出了新的要約。一般情況下，招標人應當在投標有效期內(nèi)完成評標、定標工作，發(fā)出中標通知書。如遇特別情形，應發(fā)起延長投標有效期的新要約程序。

對投標人產(chǎn)生的限制。投標人在投標文件中響應的投標有效期不得少于招標文件規(guī)定的投標有效期，否則就是非實質(zhì)性響應，投標無效。87號令規(guī)定，投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件的，采購人或者采購代理機構可以不退還投標保證金。投標人一旦響應招標公告（要約邀請）做出投標行為（發(fā)出要約）即受約定的投標有效期約束，一旦違反該約定，如投標有效期內(nèi)投標人撤銷投標文件，就要承擔可能被沒收投標保證金的后果。如遇特殊情形，招標人發(fā)出延長投標有效期的意思表示，如投標人同意延長的，那么同時產(chǎn)生延長投標保證金的效果。

（作者單位：林日清，廈門市財政局；林思捷，福建遠大聯(lián)盟律師事務所）

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