采購人評標權之爭

采購人的評標權究竟能不能“被剝奪”或“被限制”？誰有權、用何種方式可以去剝奪或限制？---

采購人評標權之爭

本報實習記者 張靜遠

近日提交深圳市人大一審的《深圳經濟特區政府采購條例（修訂草案）》因透露出由采購人負責確定中標或成交供應商而引發業界熱議。與之形成鮮明對比的是，江西省、湖南省長沙市等地則將采購人代表拒在評標委員會大門之外。有讀者致信《中國政府采購報》編輯部咨詢：“實踐中，有的地方強行規定采購人不得派代表參加評標委員會，甚至規定采購人不得進入評標現場。地方的這種規定對嗎？”

目前，我國政府采購的定標權主要集中在評標專家手里。采購人作為采購主體，在一定程度上享有法律賦予的評標權。財政部第18號部長令規定，評標委員會由采購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成。

那么，讀者所反映的一些地方拒絕采購人進入評標委員會的做法，是否合法？各方當事人如何看待采購人的評標權呢？《中國政府采購報》記者進行了調查采訪，發現就此話題支持與反對的聲音都非常尖銳。

采購人評標權：“被剝奪”與“被限制”

在江西省撫州市，采購人代表被要求不得參與評標。該市財政局政府采購辦公室主任涂志堅說：“采購人可以進入評標現場監督評標，也可在需要的時候解釋招標文件的參數要求，但不能發言干涉評標。”據悉，采購人代表不得進入評標委員會也是江西省本級多年來“約定俗成”的做法。

廣東省佛山市南海區的做法與撫州市有著異曲同工之處：從2008年開始，南海區就規定，通用設備如電腦、空調等采購人不進入評審委員會，但必須到現場，有問題可以及時提出。2010年湖南省長沙市人民政府辦公廳下發《長沙市人民政府辦公廳關于規范政府投資項目招標投標行為的實施意見（試行）》，規定“實行無業主評委評標制”。

與上述3個省市明確將采購人代表拒在評標委員會大門之外的做法不一樣的是，一些地方并沒有突破采購人作為評標委員會成員這條紅線，而是對其如何進入評標委員會、如何行使評標權進行了限制。

湖南省規定，采購人代表參加評標委員會的名額限制為1人（無論評標委員會總人數是多少）。而湖北省除了對采購人代表的名額進行限制外，還要求該代表不能是采購物資所需部門人員，而應從財務、審計、監查部門隨機抽取。與兩湖類似，廣東省要求采購單位只能派1名采購人代表出席，并要求該代表不得擔任評標委員會主任及談判或詢價小組組長。

據四川省政府采購中心相關人員介紹，在評標環節他們采取了“隔離評標法”，即讓采購人代表和評標專家各自在一間評標室里評標，以防止評標專家受采購人代表的誤導。

眾口紛紜 各有理說

作為采購人，貴州省國稅局財務管理處副處長申蔓飛與江蘇省國稅局財務管理處副處長楊晶均認為，參加評標既是采購人的權利，也是采購人的義務。人民大會堂電氣科科長周偉良則強調了具有特殊性的采購項目在評標時采購人參與的必要性：“人民大會堂的項目非常看重安全問題，采購人代表必須在評標時承擔起對結果負責的責任。”

而中央財經大學教授徐煥東則認為采購人沒必要進入評標委員會。“采購人的需求在標書中已經明確表述，在評標環節直接交給專家就可以了。”徐煥東認為，現實中，采購人在評標時誤導評標專家的現象并不鮮見：“專家不為評標結果承擔責任，很多時候都依據采購人代表的‘解釋’來評標。有時候可能采購人的一個眼神就會影響評分。”

涂志堅向記者解釋了他們上述做法的理由：“大部分采購人在制定參數的時候，都會參考某些特定產品。如果采購人還參加評標的話，那提供參考產品的供應商中標的概率豈不是會更大？”

而一位政府采購資深從業人員則持相反觀點。“這樣專家們的權力范疇豈不是更不受限制了？這樣的評標委員會完全無責任可言啊！絕大多數專家都只熟悉技術參數，對于企業的年檢等規定完全不懂，如果供應商因為這些問題上的誤會而被對法律不專的專家廢標的話，實在是太冤了。假設這種‘誤會’是某些專家故意造成的呢？這種可能性是有的。”

南開大學法學院教授何紅鋒說：“我很支持深圳關于采購人自己承擔責任的探索。對承擔責任的采購人限制太死，而評標委員會既不承擔責任也不怎么受限制，這樣的現狀會給我國政府采購業界帶來更大的困擾。”何紅鋒問，誰能為采購結果承擔責任？是專家嗎？顯然不是。他認為目前專家評標存在“五宗罪”：一是評標委員會既不是法人，也不是組織，因此負不起法律責任。二是臨時抽取，最專業的未必都能來。三是評標專家責任不好追究，除了個人受賄，他們幾乎不承擔任何法律責任。四是由于專家承擔的責任小，因而被買通的成本低。五是知識面能夠同時涵蓋經濟、技術、法律三方面的專家幾乎是不存在的，因此專家沒有能力承擔起獨立評標的責任。何紅鋒呼吁，我國政府采購的評標定標制度亟待改革。

“18號令”怎么說

那么關于采購人作為評標委員會成員，“18號令”第45條的規定該如何解讀呢？

在近日舉辦的遼寧省省直單位政府采購業務培訓中，參加培訓的采購人提出了這樣的質疑：18號令中的這種名額規定是不是一個硬性要求？采購人參加評標是否可以被限制？誰又可以限制我們的評標權？”

何紅鋒認為：“從目前立法的現狀上講，限制采購人在評標委員會中的人數并不違反。‘18號令’規定，專家人數不得少于2/3，采購人代表不得超過1/3，這是鼓勵減少采購人比例的。”何紅鋒說，“而地方的規定只能比法律嚴，不能比法律寬。所以地方的這種限制，我認為沒什么問題。”

北京市齊致律師事務所律師馬明德告訴記者，《中華人民共和國立法法》規定，規章的效力大于普通行政文件。而二者的區別在于，前者是部長、市長令，由部門長官或行政首長簽字，并在公報等媒體上公開公布。“18號令”屬于規章，因此地方行政文件不得與“18號令”相抵觸。這樣一來，問題的定論似乎已經浮出水面：這種與“18號令”相違背的做法是違法的，與“18號令”不一致的行政文件也是無效的。

但蘇州市財政局專職律師朱中一認為，馬明德的劃分是從學理上進行的，法律中找不到明文規定。在立法環節，朱中一不建議地方辦公廳制定不符合規章內容的規范性文件；在執法環節，地方辦公廳的規范性文件很多時候在當地會比部門規章執行力更強；而到了司法環節，法律的要求是“合法合理”，也就意味著不屬于法律體系的規章與規范性文件都要面臨司法考核，因此很難下定論。

看來關于這個問題的爭論可謂眾說紛紜。采購人究竟該不該擁有評標、定標權，本報將持續關注，歡迎讀者參與討論。

【鏈接•讀者來信】

《中國政府采購報》各位采編人員：

你們好！

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規定，評標委員會由采購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數應當為5人以上單數。其中，技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的2/3。此外，《招標投標法》基本上也是這樣規定的。但在實踐中，有的地方強行規定采購人不得派代表參加評標委員會，甚至不得進入評標現場。請問，地方的這種規定對嗎？為什么要這樣規定？從這一點，我聯想到地方對法律法規中的很多規定以“創新”的名義予以修正的問題，例如，有的地方對采購代理機構的確定、投標保證金由誰收取等涉及權利和利益的環節，制定了一些與法律、法規相違背的“規范性文件”，這些文件很難說起到了規范的作用。如果這些做法真的對政府采購有利，為什么不對法律進行修改呢？

  一讀者

2011年8月

【延伸閱讀】評標委員會法定代理之否定

何紅鋒

陳川生先生撰文《論評標委員會的地位、作用和法律責任》（《中國招標投標》2010年第11期）提出：評標委員會在招投標活動中的作用是一種法定代理關系。筆者不同意這一觀點。

評標委員會不是民事主體

我國的代理制度主要是由1986年頒布的《民法通則》規定的，第63條規定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。但能夠成為代理人的一定是民事主體。因為只有民事主體才能進行民事行為。

按照《民法通則》的規定，我國的民事主體包括公民和法人，公民包括了個體工商戶，農村承包經營戶和個人合伙，聯營體也屬于民事主體。后來頒布的法律又規定法人以外的其他組織可以成為民事主體。如《民事訴訟法》第3條規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。”1992年最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，第４０條規定，《民事訴訟法》第49條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，從該意見例舉的9條情形來看，評標委員會均不符合。

雖然評標委員會是依法組建的，但并非“合法成立、有一定的組織機構和財產”，且具有臨時性和不穩定性，這也是其成為民事主體的障礙。

評標委員會沒有承擔法律責任的能力

評標委員會由于沒有組織機構，也沒有財產，也就沒有了承擔法律責任的能力。雖然《民法通則》第63條規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。但這種情況下代理人不承擔法律責任，并不是代理人沒有承擔法律責任的能力，只是在一定條件下不承擔法律責任而已。如果代理人在代理過程中違約或者越權，都應當對被代理人承擔法律責任。《民法通則》中有多條代理人承擔法律責任的規定。如第65條規定，委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。因此，代理人一定應當具備承擔民事責任的能力。而評標委員會不具備承擔法律責任的條件。這也是《招標投標法》在涉及評標法律責任的規定時都是針對評標委員會成員的原因所在。

法定代理的法律效力分析

如果一種法律關系成為法定代理關系，應當具有的法律效力應當是：代理人和代理權限都是法律直接規定的，被代理人沒有選擇權。在評標委員會與招標人的關系中，評標委員會是由招標人依法組建的，其權利內容是變化的，如確定中標人的權利有可能屬于評標委員會，也可能不屬于。如果是抽取的專家，則是有偶然性的，但其共同的特點是成員并不是由法律規定的。

當然，在招標投標的實際操作中，很多招標人感覺自己并沒有什么權利，包括最主要的組建評標委員會和確定中標人的權利。但我一直認為，這是法律對招標人權利的限制，而非剝奪，因此，組建評標委員會和確定中標人的權利仍然歸屬于招標人。實際上，所有的民事權利都會受到法律的限制。法律對民事權利的限制不會導致民事權利性質的改變。

因此，評標委員會的組建和權利內容并不是法律直接規定的，因此，也不可能是法定代理。（作者單位：南開大學法學院）

貴州國稅：跟進式的動態培訓

本報實習記者 張靜遠

在貴州省國家稅務局基建項目代理機構比選現場，記者看到六盤水市國稅局財務科的程旭一直端著黑皮本飛筆疾書，問他記什么，他說自己之前沒做過競爭性談判，通過現場觀摩就知道是怎么回事了，因此要把整個過程和體會記下錄下來。

記者此次貴州之行，恰巧遇上貴州國稅召開的全省國稅系統采購人與當地協議供貨商的座談會，以及該局基建項目代理機構比選項目競爭性談判。讓記者感到疑惑的是，一個是座談會，一個是競爭性談判，兩者內容與形式完全不同，但在現場都掛著“暨采購人培訓”的相關字樣——怎么這2件事也可以跟培訓扯上關系？

別開生面的“培訓”

面對記者的疑惑，貴州國稅財務處副處長申蔓飛笑道：“當然不可能每次都采用這種形式培訓，之前的培訓都比較常規，我們還請過總局的楊春處長來講過協議供貨呢。”她向記者解釋了此次將基建項目代理機構比選作為培訓“素材”的目的：“就是想讓大家有一個理論與實踐相結合的機會。通過現場觀摩讓大家體會一下規范的競爭性談判操作流程是怎么樣的，這樣大家對于政府采購會有一個更清晰直觀的認識。”

一位參加現場觀摩的基層采購人告訴記者，在她的想象中，當天抽取評審專家是不切實際的做法，“但今天看了整個過程，其實做到也并不是很難。”而另一位采購人代表則表示，體驗了整個評標過程，他明白了如何規范地提采購需求，可以更方便于評標。

與此類似，將“座談會”視為培訓，也來自于申蔓飛的別出心裁——讓供應商給采購人上一堂關于售后服務的課。

作為受國稅總局垂直管理的京外單位，貴州國稅的絕大部分采購項目要執行總局的協議供貨，履行總局與中標供應商簽訂的包括最高限價、售后服務等內容的協議供貨合同。而基層在執行合同時則需要了解市場、供貨商等的信息。因此在此次座談會中，貴州國稅特意安排了供貨商關于本公司售后服務的介紹，一方面給了供貨商一個自我展示的機會，另一方面也讓采購人代表了解供貨商的售后服務承諾，以及自己在售后服務環節的權益。有趣的是，在供貨商介紹完之后，采購人與供貨商之間就售后服務中的權益問題進行了一次“真博弈”，由此增進了彼此的了解。

“原來銷售供應商和生產供應商這么不一樣啊！”“打印機原來不屬于IT，而屬于OA范疇，我現在才明白。”會后，采購人代表們相互交流著種種心得，一位采購人代表由衷地對記者說：“這堂課上得真帶勁兒！”

培訓及時跟進工作動態

貴州國稅財務處丁萍向記者介紹了他們堅持了多年的培訓情況。從2007年開始舉辦專題培訓以來，此后多年貴州國稅一直根據制度變化與業務開展情況開增各類課程。“2009年，省局的政府采購制度開始有一些變化，今年三級聯動制度出臺，制度在不斷變化，我們則通過有效的培訓及時把新的要求傳達下去。”丁萍告訴記者，根據每一次培訓內容和目的的不同，他們會盡可能地邀請“重量級”專家授課。

可見上述2次別開生面的培訓絕非空穴來風，而是對往常培訓進行動態跟蹤后發現的一些問題進行的補充培訓。“很多事情做著做著，一些問題就暴露出來了，像這2次理論結合實際的培訓也就水到渠成了。”申蔓飛告訴記者，他們非常關注基層動態，此次組織售后服務座談會與現場觀摩正是在基層調研中發現了相關問題而舉辦的有針對性的培訓。

丁萍以信息統計培訓為例告訴記者，常規的培訓是老師說學員聽，“老師覺得講得很細致了，但到實際操作時還是五花八門，有各種難以預料的錯誤。這也讓我不由得懷疑自己的能力，莫非講得還不夠清楚？其實還是方式、方法的問題。”丁萍說，觀摩式學習就很好地解決了上述問題，讓大家去體會、體驗，收效是完全不同的。

“省局的培訓讓我們不留‘夾生飯’。而這種及時跟進的方式既不會占用太多時間，也能夠解決我們工作中的各類問題，的確非常受用。我們地州市在培訓之后還要對基層進行培訓，這樣我們給基層講課的時候也能夠傳達得更準確一些。”一位參加此次培訓的基層采購人告訴記者。

【采訪手記】潤物細無聲

“申處推行政府采購的過程，完全是潤物細無聲呀。”這是遵義市國稅局財務科副科長曾曉琳對申蔓飛的評價。

幾天的采訪，記者略微明白了一些為何會有此評價的緣由。比如這次，她將基層采購人對協議供貨工作的困惑、不解、抱怨和問題融化在了采購人與協議供貨商的座談會中，將大家對政府采購操作程序的懵懂融化在了競爭性談判的觀摩之中。這顯然是一種極具技巧和智慧的管理方式。

而這些做法，申蔓飛將其總結為“人性化管理”——這大概也是她“潤物細無聲”中這個“潤”字最鮮明的寫照了。

“您平時一般加班到幾點？”記者問。“偶爾加班。我主要是思考的時間多，我每天都要抽出時間來閱讀。”記者在她的書架上看到了《中國大歷史》等經典讀物。

“我喜歡讀歷史。從歷史中我們能夠感受人性，這啟發我一定要做人性化管理，在強調目的的同時要站在對方的立場上考慮對方的感受。我還喜歡哲學。歷史給了我經驗，而哲學給了我思維的高度，讓我做起工作來能夠觸類旁通。我們討論工作，很多時候都討論的不是具體事項，而是討論工作該怎么做，討論的是哲學層面的方法論。”

也許正是因為這些理念和堅持，讓貴州國稅的政府采購工作從不曾偏離既定方向。

除了愛思考，申蔓飛也愛實踐。網上能夠搜集到的典型案例她一定都收藏著，以便隨時拿出來給大家講課。“要讓基層接受政府采購，就得讓他們明白為什么要推行這項制度，讓他們在實踐中感受到政府采購改革是一個不可逆轉的大趨勢。這是培訓的一項重要內容。而給這些具體執行人員培訓，還是講案例更奏效。”這也許就是“潤物細無聲”中“無聲”二字背后的耕耘吧。

記得當初普及《政府采購法》的時候，申蔓飛就配合省局工作在基層宣傳政府采購。她也是通過一次次與基層采購人的交流，及時獲取地方工作中出現的問題，并結合總局要求，與省局其他干部共同改進各類管理辦法與工作流程。通過一次又一次努力，基層采購人現在已經接受了政府采購制度。她提出的二次競價集中不集權的模式，讓基層減輕工作量的同時又實現了采購效率的提高。為了方便基層，省局制定了一系列文件范本供基層套用，減少了他們在編制文件上花的功夫，可謂“潤物”之“潤”。

采訪中，申蔓飛談到工作、談到生活，似乎也都是由這樣一些暗藏玄機的“小事”構成。以目的為中心的方式讓她看淡形式上的轟然，而在每一項制度、每一個辦法出臺的背后，都有著深度思考和細致考察，將總局的要求“無聲”地滲透到全省國稅系統政府采購工作的每一個環節的背后，有她默默無聞地付出。（張靜遠）