代理機構不退誠信保證金，市政府反成被告，冤嗎？

代理機構不退誠信保證金，市政府反成被告，冤嗎？

關鍵詞：

誠信保證金/行政處罰/適格被告

案例要點：

1.誠信保證金制度的實施具有行政機關對招投標活動進行行政管理的屬性，不予返還誠信保證金的行為屬于行政行為的范疇。

2.不予返還誠信保證金在法律、法規、規章層面缺乏依據。

3.誠信保證金制度由地方招標采購交易中心管理委員會制定實施，管委會不具有行政主體資格，其行為的法律后果應由上級機構——地方政府承擔。

招標、舉報、訴訟情況

2013年10月，在由A市政府第一招標采購代理處（以下簡稱“代理處”）代理的某改建工程招標項目中，中鐵上海工程局集團有限公司（以下簡稱“中鐵上海局”）向代理處交付了600萬元的誠信保證金。11月，雙方簽署了《誠信保證合同》，依據《A市招標采購活動投標人（供應商）誠信制度》（以下簡稱《誠信制度》），對招標過程中應遵守的誠信義務及誠信保證金的交納和退還作出約定，中鐵上海局提交了投標文件。經評審，中鐵上海局為首選中標單位。公示期間，有人舉報中鐵上海局中標項目經理在B市某縣有在建項目。經A市招標采購交易中心管理委員會辦公室（以下簡稱“市管委辦”）調查核實后，代理處于12月向中鐵上海局下達了1號公函，認定其在投標過程中違反了《誠信制度》第四條第25項規定，依據雙方所簽《誠信保證合同》，誠信保證金不予返還，由代理處代繳國庫。

中鐵上海局對不予返還誠信保證金600萬元的行為不服，以A市政府為原告，向A市中級人民法院提起行政訴訟。

●一審原告（中鐵上海局）觀點

中鐵上海局起訴稱，代理處1號公函中“誠信保證金不予返還”是行政處罰行為。該行政處罰行為違法；代理處不具有行政主體資格，無行政處罰權，其所作出的行政處罰應由設立該機構的行政機關A市政府承擔。故請求依法撤銷1號公函中的行政處罰；依法判令A市政府立即返還其誠信保證金600萬元；依法一并審查《誠信制度》的合法性。

●一審被告（A市政府）觀點

A市政府稱其作為本案被告資格不適格。《誠信制度》并非其制定，不予返還誠信保證金的行為亦非由其作出。

●一審法院（A市中級人民法院）裁判及觀點

《誠信制度》第三條規定，投標人（供應商）應當在提交投標文件時與政府采購代理機構簽訂書面誠信保證合同，并按要求交足投標誠信保證金。否則，其投標文件即被拒絕，作廢標處理。代理處與中鐵上海局簽訂《誠信保證合同》，并收取誠信保證金的職權，是依據上述《誠信制度》，并非法律、法規或規章的授權。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕8號，以下簡稱《行政訴訟法》司法解釋）第二十一條，行政機關在沒有法律、法規或規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或其他組織行使其行政職權的，應視為委托。當事人不服提起訴訟的，應以該行政機關為被告。故代理處的行為應視為A市政府對其內設機構的委托。A市政府辯稱其作為本案被告資格不適格的理由不能成立，不予認可。

本案中，中鐵上海局被認定違反招投標誠信制度，有關處理決定已生效，依據《誠信保證合同》的約定，中鐵上海局的誠信保證金將不予返還，A市政府決定不予返還誠信保證金600萬元，顯然是履行合同的權利。

綜上，中鐵上海局訴稱A市政府不予返還其誠信保證金系行政處罰行為無事實和法律依據，不予認可；其訴請撤銷代理處作出的行政處罰，并責令A市政府返還其誠信保證金及利息的理由不成立，不予支持。依照《行政訴訟法》第六十九條規定，駁回訴訟請求。

中鐵上海局不服，向C省高級人民法院提起上訴。

●二審法院（C省高級人民法院）裁判及觀點

本案涉及三個焦點問題：

1.關于被訴行為是否屬于行政行為的問題。本案中，代理處收取及不予返還中鐵上海局涉案誠信保證金，是基于其與中鐵上海局簽訂的《誠信保證合同》的約定。該合同雖具有民事合同的外在形式，但其實質卻是政府部門對招投標活動的一種監督管理方式，不予返還涉案誠信保證金具有行政處罰的性質，故本案當事人之間的爭議屬于行政爭議。

2.關于被告主體資格是否適格的問題。代理處作為A市采購代理機構，其取得與投標人簽訂書面誠信保證合同并收取保證金及處理違約行為的職權，是基于A市政府在上述《誠信制度》中的賦予，并非相關法律、法規的直接規定或授權。根據《行政訴訟法》司法解釋第二十一條規定，A市政府是本案適格被告。

3.關于被訴行為是否合法的問題。根據《招標投標法》《招標投標法實施條例》等法律、法規規定，A市政府依法具有對招標投標活動實施監督的職權。A市政府在查處招投標活動中的違法行為時，應依照法律、法規或規章規定的行政處罰種類，并依照《行政處罰法》規定的程序實施。本案中，A市政府在作出不予返還涉案誠信保證金行為時，未能依據《行政處罰法》第三十二條第一款、第四十二條規定，賦予當事人陳述、申辯及要求聽證的權利，違反了法定程序，依法應予撤銷。

一審法院判決駁回中鐵上海局的訴訟請求不當。中鐵上海局的主要上訴理由成立，依法應予支持。據此，本案經該院審判委員會討論決定，依照《行政訴訟法》第七十條第三項、第八十九條第一款第二項規定，撤銷一審判決；撤銷A市政府于2013年12月作出的不予返還中鐵上海局600萬元誠信保證金的行為；責令A市政府依法重新作出處理。

A市政府向C省高級人民法院申請再審，請求撤銷二審判決，改判駁回中鐵上海局的起訴。

●再審申請人（A市政府）觀點

1.二審法院認定本案性質是行政處罰爭議明顯錯誤。根據國務院辦公廳2016年6月23日發布的《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》（國辦發〔2016〕49號，以下簡稱49號通知）第三條的規定，收取誠信保證金屬于加重了企業負擔的民事擔保方式，應予清退；但應予清退并不會改變其民事擔保的性質；即無論收、退保證金，均屬民事行為。

2.二審法院認定《誠信制度》是其制定不符合事實。

3.二審法院判令其對本案爭議履行行政處罰程序于法無據。其不是本案爭議保證金的收付當事人，從未處理或委托他人處理本案爭議的誠信保證金。誠信保證金不予返還在性質上并非行政處罰行為，故即使發生應返還而未予返還的情形，其后果也是當事人承擔民事責任。即使需要對建設工程招標過程中被舉報或被認定為違法的行為進行查處，依照《招標投標法》第六十一條的規定，負責查處的主體也是“國務院規定的有關行政監督部門”，而非地方人民政府。

●再審法院（C省高級人民法院）裁判及觀點

本案行政爭議系因代理處于2013年12月通知中鐵上海局對其預先交納的誠信保證金不予退還而引發。《誠信制度》系市管委辦于2008年5月發布，其第三條規定：“投標人（供應商）應當在提交投標文件時與政府采購代理機構簽訂書面誠信保證合同，并按要求交足投標誠信保證金。否則，其投標文件即被拒絕，作廢標處理。”第五條規定：“投標人（含中標人）有上述第四條規定的行為之一的，其所提交的誠信保證金歸國家所有，由采購代理機構代繳國庫。同時1-3年內不得參加本地區政府采購活動。”對于營造誠實守信的營商環境，保障政府招標采購活動的有序開展而言，規制投標人的弄虛作假行為具有目的正當性。對于政府招標活動中投標人的弄虛作假行為，行政機關可依法作出處理。

盡管誠信保證金制度的相關要求體現在代理處與中鐵上海局所簽的《誠信保證合同》中，但代理處并非招標人，中鐵上海局要參加投標，不得不遵照《誠信制度》第三條，向代理處交足誠信保證金，沒有選擇余地，亦對是否退還誠信保證金，沒有協商空間，只得聽由代理處依照《誠信制度》第五條單方決定。可見，誠信保證金制度的實施明顯具有行政機關對招投標活動進行行政管理的屬性，代理處不予退還誠信保證金的行為屬于行政行為的范疇。

盡管《誠信制度》的發布主體為市管委辦，A市政府并非制定主體，但該辦公室系A市招標采購交易中心管理委員會的常設辦事機構，本案亦無證據證明該管理委員會具有行政主體資格，故其行為的法律后果應由A市政府承擔。二審法院對一審法院將A市政府列為本案被告予以確認正確。

依照法律、法規、規章的規定實施行政管理，是行政機關依法行政的基本要求。對于政府招標活動中投標人弄虛作假行為的行政處理，應依據《招標投標法》《招標投標法實施條例》等法律、法規、規章進行。本案沒有證據證明不予退還誠信保證金在法律、法規、規章層面存在依據。A市政府在再審申請中提及的49號通知第一條亦規定：“一、全面清理各類保證金。對建筑業企業在工程建設中需繳納的保證金，除依法依規設立的投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對取消的保證金，自本通知印發之日起，一律停止收取。”誠信保證金欠缺法定依據，顯然位處被取消之列。

綜上，A市政府的再審申請不符合《行政訴訟法》第九十一條規定的情形，駁回再審申請。

案例評析

●廣西廣天一律師事務所律師沈德能

1.對誠信保證金制度的評價

招標采購活動中，保證金形式多樣，性質比較復雜。其中，投標保證金是投標人應采購人（招標人）的要求，在以招標投標方式訂立合同過程中要約階段的擔保，屬于民事行為。但本案所涉及的誠信保證金顯然不是投標保證金，也不是以招標投標方式訂立合同過程中的擔保，而是行政機關或其委托機構對投標人在招標投標中進行誠信管理的方式之一。

誠信保證金是沒有法律、法規、規章依據，違規設置的保證金，也屬于國家政策要求必須清理的保證金，是行政機關“以罰代管”的表現形式之一。在國家信用體系建設中，行政機關可以依法進行失信懲戒和守信激勵，但不得在法律、法規之外擅自設立保證金，并將沒收（不予退還）保證金作為行政管理和處罰的手段。

2.《誠信制度》的合法性探討

本案中，上海鐵路局在提起一審訴訟時要求一并審查《誠信制度》的合法性。《行政訴訟法》第五十三條第一款規定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。第二款進一步明確，前款規定的規范性文件不含規章。《誠信制度》即屬于政府規章之外的規范性文件，上海鐵路局的上述訴求是合法的。《行政訴訟法》司法解釋第一百四十五條指出，公民、法人或者其他組織在對行政行為提起訴訟時一并請求對所依據的規范性文件審查的，由行政行為案件管轄法院一并審查。因此，一審法院依法應就《誠信制度》的合法性一并進行審查。

關于《誠信制度》是否違法的問題，由于其涉及對投標人的行政處罰，必須有相應的法律、法規、規章依據，否則，其擅自設定的行政處罰行為和處罰幅度就是違法的。本案二審法院判決認定不予退還誠信保證金是行政處罰行為，那么，以《誠信制度》這一規范性文件來設定行政處罰，就違反了《行政處罰法》第十四條的規定，即除了法律、法規、規章以外的其他規范性文件不得設定行政處罰。

推而廣之，招標采購活動中，招標文件、采購文件也都不屬于法律、法規、規章，招標人、采購人在編制招標文件、采購文件時不得設定沒有法律、法規、規章依據的行政處罰。如，財政部近期發布的政府采購信息公告顯示，“2019年政府采購代理機構監督檢查”中發現部分采購項目存在“采購文件規定采購人可對供應商進行處罰”的違法違規問題，就可能涉及采購人在采購文件中違法設定行政處罰。

●北京達曉律師事務所律師蔡錕

1.收取、清退誠信保證金，是民事行為，還是行政行為

判定一種行為是否屬于行政行為，需要看其是何種主體為何種目的以何種形式對外作出的。具體說來，一般需要分析以下幾方面內容：其一，該行為是否對外作出；其二，該行為的實施主體是否系行政機關或其授權、委托的組織；其三，該行為是否體現為行政管理職權的行使；其四，該行為是否為實現行政管理的目標；其五，該行為是否創設了行政法律關系，即產生了行政法上的權利義務關系。

本案中，涉案不予退還誠信保證金的行為已通過函件的形式向中鐵上海局作出，具備了前述第一項要點的“對外”屬性；誠信保證金的不予退還，對中鐵上海局而言屬于財產權的受損，產生了法律上的權利義務關系，部分具備了前述第五項要點的“行政法上的權利義務關系”屬性。關鍵在于行為的實施主體確定及行政管理職權的判斷。

第一，關于行為主體的確定。本案極為特殊的一點就是存在多級主體之間的多重關系。根據裁判文書中的記載及網絡檢索信息，實際上存在五個主體：A市政府成立了A市招標采購交易中心（以下簡稱“交易中心”），為市政府派出機構；交易中心設立了管理委員會（全稱為“A市招標采購交易中心管理委員會”，以下簡稱“市管委”）；市管委下設辦公室（全稱為“A市招標采購交易中心管理委員會辦公室”，以下簡稱“市管委辦”），負責對進交易中心運作的招標采購代理機構的監管；A市政府第一招標采購代理處（以下簡稱“代理處”）系A市政府設立的事業單位法人，性質屬于采購代理機構，從事集中采購代理機構的相關活動。

雖然涉案誠信保證金系代理處以函件的形式決定不予退還，但不予退還的前提是經市管委辦調查核實后認為中鐵上海局的不誠信行為成立，收取及不予退還的依據則是市管委辦制定的《誠信制度》。即市管委辦將其對投標采購活動的監管職權，以《誠信制度》規定的形式，直接委托或者說是要求第一代理處代為行使。因此，對于涉案不予退還誠信保證金的行為，法律上可視為市管委辦實施，或者保守地說，第一責任主體應當是市管委辦，而這也是法院尤其是再審法院在本案中所持觀點。

據此，無論市管委辦是否具有獨立承擔行政法律責任的能力及主體身份，只要其系具有行政主體資格的行政機關設立，就可認為本案中不予退還誠信保證金行為系由行政機關作出，而后由誰具體承擔責任，則由《行政訴訟法》的被告認定規則來確定。

第二，關于行政管理職權的判斷。A市政府頒布的《A市招標采購管理辦法》明確，市管委辦是市管委的常設辦事機構，負責招標采購交易中心的具體管理工作。根據《誠信制度》第三條、第五條規定，誠信保證金制度系市管委辦為確保招標采購活動公平有序開展的一種管理手段，第五條中更將誠信保證金的不予退還與“投標人（含中標人）1-3年內不得參加本地區政府采購活動”這一監管手段直接并列。可見，無論是誠信保證金的收取還是不予退還，都是相關行政機關或其設立的機構在行使行政管理職權。

綜上，本案中不予退還誠信保證金的行為，具有行政行為的法律屬性。

2.不予退還誠信保證金，是否構成行政處罰

根據行政處罰的基本法理，行政處罰應當是通過迫使行政相對人負擔財產或人身上的不利益實現對行政相對人違法行為的懲戒與教育。本案中，不予退還誠信保證金的實質是剝奪了中鐵上海局對該保證金享有的財產權，性質上與前述行政處罰迫使行政相對人負擔財產上不利益的法律效果類似。但是，是否所有要求行政相對人負擔財產上不利益的行為都屬于《行政處罰法》所規定的行政處罰，存在較大爭議，因為行政處罰本身還包括對行為違法性的認定，也需要相關的形式要件。因此，本案中，在沒有看到代理處給中鐵上海局下發的不予退還誠信保證金的函件內容的情況下，無法徑行認定該行為構成行政處罰。從再審法院在再審裁定中并未對該行為是否屬于行政處罰作出直接表態，亦可看出再審法院在該行為定性上的嚴謹和慎重。

3.行政機關多層級設立內設機構或派出機構，誰是適格被告

實踐中，各級行政機關都設有大量的內設機構和派出機構。有時為了行政管理的需要，這些內設機構或派出機構還會再設立下一級的內設機構和派出機構，甚至在一些特殊情況下，還會出現下一級內設機構或派出機構逐級設立次一級內設機構或派出機構的情形，并且很多行政行為也都是以這些內設機構和派出機構的名義作出的。但是，根據行政機關的“三定方案”，這些下一級內設機構或派出機構往往不具有行政主體的身份，不能以自身名義獨立承擔行政法律責任。2018年2月起實行的新版《行政訴訟法》司法解釋第二十條第一款即專門針對此類情形制定，且同樣適用于行政機關多層級設立內設機構或派出機構的情形。根據此條款，當事人不服提起訴訟的，應以該行政機關為被告。

本案中就出現了相對明顯的行政機關多層級設立內設機構或派出機構的情形：A市政府、交易中心、市管委及市管委辦四個主體系逐級設立的關系。換言之，雖然市管委辦并非A市政府直接設立，但也是在A市政府概括“授權”的情況下設立的，因此，對于市管委辦的行為，在直接設立市管委辦的市管委以及設立市管委的采購中心均無行政主體資格的情況下，由設立采購中心的A市政府作為責任承擔主體，符合新版《行政訴訟法》司法解釋的規定要求。

案例來源：中國裁判文書網，（2017）最高法行申442號

（文字/戎素梅）

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