從七方面看新行政處罰法對政府采購行政處罰的影響

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從七方面看新行政處罰法對政府采購行政處罰的影響

■ 蔡錕

新《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“新《行政處罰法》”）已于2021年1月22日由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂通過，將于2021年7月15日起正式施行。相比現行的行政處罰法，新《行政處罰法》在行政處罰的概念界定、構成要件、種類設置、程序流程等方便都有了新變化，并將深刻影響到各個行政管理領域。對政府采購領域的行政處罰活動的影響主要體現在以下七個方面。

第一，“禁止參加政府采購活動”“禁止代理政府采購業務”“禁止參加政府采購評審活動”等現有政府采購行政處罰種類，未來若成為法定的行政處罰種類，將嚴格依照行政處罰程序作出。

新《行政處罰法》相比現行的行政處罰法，增設了法定的處罰種類。其中，第九條第四項明確將現行《行政處罰法》中未規定的“限制從業”列為行政處罰的一種。

在政府采購法及其實施條例中，對于政府采購參與主體的違法行為，除罰款等處罰外，還規定了相應的限制措施。如政府采購法第七十八條規定了針對采購代理機構的“禁止代理政府采購業務”；政府采購法實施條例第七十三條規定了針對供應商的“禁止參加政府采購活動”；政府采購法實施條例第七十五條規定了針對政府采購評審專家的“禁止參加政府采購評審活動”。這些限制措施，產生了禁止相關主體從事特定活動或業務的效果，在法律性質上與新《行政處罰法》中的“限制從業”相同。雖然，財政部在《財政部關于政府采購行政處罰有關問題的通知》第二條中，將前述限制措施視為了行政處罰決定。但這一通知僅為規章以下的一般規范性文件，層級較低。而新《行政處罰法》，則是首次從位階最高的法律層面將這些限制措施進行了定性。因此，在新《行政處罰法》實施后，這些限制措施將被明確歸為“限制從業”的處罰種類，財政部門無論是否單處作出這些限制措施，均應當嚴格按照法定的處罰程序和處罰標準進行。

第二，新《行政處罰法》實施后，主觀過錯將成為違法行為成立的構成要件。政府采購參與主體有證據足以證明沒有主觀過錯時，財政部門不得給予其行政處罰。

現行的行政處罰法中，并未對違法行為的構成要件是否包括“違法行為人在主觀上具有過錯”做出明確規定。實務中，雖然有觀點認為從行政處罰“過罰相當”的原則看，主觀過錯應當屬于違法行為的構成要件。但是，更多情況下主觀過錯仍被認為屬于裁量要件而非構成要件，即是否具有主觀過錯并不決定應否被處罰，而僅能決定處罰幅度的輕重。在政府采購法及其實施條例中關于處罰的條文規定中，并未涉及主觀過錯的內容。

新《行政處罰法》的第三十三條第二款明確規定，當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。首次明確將主觀過錯列為違法行為成立的構成要件。

根據新《行政處罰法》的規定要求，該法施行后財政部門在實施行政處罰時，關于主觀過錯問題應予注意：其一，是明悉主觀過錯包括故意和過失兩種情況，尤其過失一般指未盡到同類主體在同類情形下應當盡到的注意義務，這里可參考刑事處罰中疏忽大意之過失和過于自信之過失的認定標準；其二，是應當搜集政府采購參與主體對違法行為的成立具有主觀過錯的證據，或者在采用推定過錯時（如政府采購法實施條例第二十條及第七十四條關于歧視待遇和串通通標情形的認定）搜集基礎事實成立的證據；其三，是應當給予政府采購參與主體提供證據證明其主觀不具過錯的機會，并對這些證據予以細致審查。

第三，新《行政處罰法》實施后，政府采購行政處罰須關注從輕、減輕及免除行政處罰等新增情形。

新《行政處罰法》相比現行的行政處罰法，在關于從輕、減輕及免除行政處罰的情形規定中，有明顯變化。主要體現在新法第三十二條及第三十三條第一款：第一，在應當從輕減輕處罰的情形中，新《行政處罰法》第三十二條第三項增加了“當事人主動供述行政機關尚未掌握的違法行為的”這一情形；第二，將現行行政處罰法第二十七條第一款第二項的“當事人受他人脅迫有違法行為的”的情形擴展為新《行政處罰法》第三十二條第三項規定的“當事人受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的”情形；第三，將現行行政處罰法第二十七條第一款第四項的“其他依法從輕或減輕行政處罰的”情形進一步明確并限定為新《行政處罰法》第三十二條第五項的“法律、法規、規章規定其他應當從輕減輕行政處罰的”情形；第四，新《行政處罰法》第三十三條第一款增加了一種不予行政處罰的情形，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的”情形。

綜上所述，在新《行政處罰法》施行后，財政部門針對政府采購違法行為作出處罰決定時，若涉及從輕、減輕及免除處罰，應更為慎重：一方面，需要考慮適用情形的擴張，尤其是需要注意是否滿足初次違法不予處罰的條件；另一方面，則需要更為謹慎地進行自由裁量，判斷是否屬于兜底的從輕減輕情形時，必須以規章以上的規范性文件有明確規定為前提。

第四，新《行政處罰法》實施后，政府采購行政處罰須增設立案程序，并明確處罰期限。

現行行政處罰法中，因制定時的條件制約，并未規定立案程序，也未對行政機關作出行政處罰的期限作出限制要求。在日常的執法活動中，一般都是由各監管領域的國家主管部門通過規章形式制定程序規定。因此，各監管領域的行政處罰是否有立案程序以及處罰期限長短規定不一。

在政府采購領域，雖然政府采購法及其實施條例設置了法律責任章節，規定了行政處罰事項，但是財政部并未制定全國性的政府采購行政處罰的程序規定。因此，實踐中，政府采購行政處罰在立案程序和處罰期限上都是無規定限制的。新《行政處罰法》一改這一狀態，在第五十四條第二款規定，符合立案條件的，行政機關應當及時立案。并在第六十條明確，在法律、法規、規章無另外規定的情況下，行政處罰的的辦理期限為自立案之日起的九十日。因此，在新《行政處罰法》施行后，財政部門的行政處罰程序中必須有立案環節，并且在財政部尚未制定政府采購行政處罰程序規定的情況下，財政部門作出政府采購行政處罰的期限受到九十日的明確限制。

第五，對”情節復雜或者重大違法行為給予行政處罰”的案件，財政部門作出處理決定時，提出了法制審核的概念，而且擴張了集體討論的適用范圍。

新《行政處罰法》第五十七條第二款繼承了現行行政處罰法第三十八條第二款規定的重大復雜案件行政機關負責人集體討論制度，并且在繼承的基礎上擴大了該制度的適用范圍，從“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰”案件擴張到“對情節復雜或者重大違法行為給予行政處罰”案件。也就是說，只要是重大復雜案件，無論是否會給予較重的行政處罰，均應當由行政機關負責人集體討論決定。

同時，新《行政處罰法》第五十八條，相比現行《行政處罰法》第三十八條第三款，完善了處罰決定作出前的審核制度，提出了法制審核的概念。法制審核有三方面要點：第一，主體應為從事處罰決定法制審核的人員，實務中一般為各機關法制司、處、科；第二，適用的對象為“涉及公共利益”“直接關系重大權益且經過聽證”“案情復雜涉及多個法律關系”等類案件；第三，法制審核屬于必經程序，未經審核或審核未通過的，不得作出處罰決定。

因此，新《行政處罰法》施行后，財政部門在作出處罰決定前，對于重大復雜案件，不僅需要注意應當由行政機關負責人進行集體討論，而且需要進一步審查該案是否屬于必須經過法制審核的案件類型，以避免程序違法的情況發生。

第六，新《行政處罰法》實施后，財政部門應當注意聽證程序中相關期限、終止等規定，同時，財政部門作出處罰決定時，應給予當事人聽證的權利保障。

新《行政處罰法》第六十三條及第六十四條關于聽證程序的規定，相比現行的行政處罰法第四十二條有明顯變化。財政部于2015年，曾依據現行行政處罰法制定了《財政機關行政處罰聽證實施辦法》。因此，涉及政府采購的行政處罰，在新《行政處罰法》實施后，也面臨著適用方面有以下四點變化：第一，應當進行聽證的行政處罰的種類明顯擴張，新增作出“沒收較大數額違法所得、沒收較大價值非法財物”“減低資質等級”“責令關閉”“限制從業”等處罰決定為應當組織聽證的情形，同時，還設定了“法律、法規、規章規定的其他情形”為兜底條款；第二，延長了當事人申請聽證的期限，當事人要求聽證的，從“應當在行政機關告知后三日內提出”延長到“五日內”；第三，將“當事人及其代理人未經許可中途退出聽證”視為放棄聽證權利，并明確該種情況下，行政機關有權終止聽證；第四，是明確了聽證筆錄對作出處罰決定的作用及影響，規定聽證結束后，行政機關應當根據聽證筆錄并結合相關證據作出決定。

對于財政部門，在新《行政處罰法》實施后，除應當注意聽證程序中相關期限、終止的規定外，尤其需要注意擬作出“沒收違法較大數額違法所得”“禁止參加政府采購活動”“禁止代理政府采購業務”“禁止參加政府采購評審活動”等處罰決定時，應給予當事人聽證的權利保障。

第七，新《行政處罰法》明確了“送達地址確認書”在行政處罰送達中的效力和作用。該法實施后，財政部門應當通過要求當事人簽署《送達地址確認書》的方式，確保郵寄或電子送達的準確性及有效性。

現行《行政處罰法》第四十條僅規定了行政處罰決定書的送達依照民事訴訟法的有關規定執行。但是，民事訴訟法及其司法解釋中，并未對實務中廣泛采用的郵寄送達以及新興的電子送達等作出細致規定，如是否需要當事人確認送達地址、是否需要向當事人提前告知，當事人拒收的是否視為送達等。雖然，在《最高人民法院關于進一步加強民事送達工作的若干意見》《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》中，對上述問題予以了說明，但是，這兩項規定本身能否適用于行政處罰的送達尚存在爭議。對此，新《行政處罰法》第六十一條第二款，增加了關于“送達地址確認書”的規定內容，明確了當事人簽署“送達地址確認書”后，行政機關即可采用郵寄、電子等方式進行送達。

因此，對于涉及政府采購的行政處罰，在新《行政處罰法》施行后，財政部門應當通過要求當事人簽署《送達地址確認書》的方式，確保郵寄或電子送達的準確性及有效性。同時，建議財政部門參照最高人民法院《關于進一步加強民事送達工作的若干意見》的規定，在《送達地址確認書》中，要求當事人對其填寫的送達地址及法律后果等事項進行確認，即確認其“已知曉人民法院告知的事項及送達地址確認書的法律后果，保證送達地址準確、有效，同意財政部門通過其確認的地址送達法律文書”等，并由當事人或者代理人簽名、蓋章或者捺印。

（本文作者系北京達曉律師事務所高級合伙人、律師）

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