PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（下）

【專家觀點】

PPP合同爭議解決之行政裁決路徑（下）

■ 付大學 段杰

行政裁決適合解決PPP合同爭議

PPP合同是一種公私混合合同，我國公私二元劃分的司法路徑難以滿足混合合同爭議解決之需。行政裁決卻不存在公私二元劃分問題，適合用來解決具有混合屬性的PPP合同爭議。

首先，司法路徑解決PPP合同爭議遇困境。PPP起源于英美法系，從英國的私人融資計劃演進發展而來。PPP模式最大特點就是結合并利用公與私的各自優勢，形成混合屬性以提供公共服務。英美法系不存在公法與私法的法域之分、部門法之分，根本無需將PPP合同歸屬于某個法域。PPP合同爭議案件由專門法院管轄，如美國將有關聯邦政府的PPP合同爭議納入聯邦索賠法院專屬管轄。可見，英美法系國家根本就不存在我國所出現的有關PPP合同屬性和爭議解決路徑之爭的問題。我國在移植PPP模式時對其復雜性也缺乏認知，法律制度和司法機構未進行相應調整，從而產生合同屬性定位之爭和司法解決爭議的民事行政路徑之困。

其次，PPP合同的混合屬性成為司法路徑選擇的一個障礙。PPP合同兼具公法和私法屬性，無論用“行政協議”還是“民事合同”來定位PPP合同都會引起強烈的反對聲音。在我國，公私二元劃分思想依舊根深蒂固，公私混合屬性總會造成司法解決PPP合同爭議的困境。法院法庭設置與訴訟程序深受公私二分思想影響，對帶有混合屬性案件無所適從。PPP合同爭議屬于行政訴訟案件還是民事訴訟案件，似乎成為司法解決路徑的一個必選項，因為兩種訴訟程序有一些重大差異。2019年行政協議司法解釋的施行并沒有打開這個死結，反而引起了更大爭議。法官的庭審理念同樣深受公私二分思想影響，審理混合屬性案件需要保護不同價值目標，也造成法官無所適從。盡管如此，作為解決所有爭議的最終路徑，司法路徑正在調適自身以滿足解決PPP合同爭議之需。在司法路徑仍有困境之時，行政裁決可以成為解決PPP合同爭議的一個重要選擇。

再其次，行政裁決能用來解決PPP合同爭議。行政裁決作為行政司法的一種，可以用來解決PPP合同爭議。“行政司法是指具有行政司法職權的行政機關，按照準司法程序裁決產生于平等主體之間的行政糾紛和民事爭議的司法制度和司法行為”。在國內，行政裁決已適用或潛在可適用領域較為廣泛。行政裁決除適用一些自然資源管理法領域之外，還適用于知識產權法、政府采購法等特定領域，通過各種專門委員會（如專利復審委員會、商標評審委員會等）居中裁決相關爭議。在國外，類似行政裁決的相關制度被廣泛應用。如英國由各種行政裁判所來裁判財產權、稅收、社會福利、公私合作等方面的爭議；美國的行政法官也有類似的裁判領域；英美行政司法裁判范圍既有民事爭議又有行政爭議。

最后，行政裁決的適用無需考慮合同屬性問題。行政裁決的爭議可以是與行政管理相關的民事主體間爭議，也可以是與行政管理相關的政府與市場主體之間的協議糾紛，無需考慮爭議一方的屬性問題。PPP合同的混合屬性與行政裁決制度本身并不沖突。公屬性顯示PPP合同與行政管理相關，爭議解決要體現公共價值，要維護廣大消費者利益。私屬性顯示PPP合同主體間地位應是平等的，爭議解決要體現公平原則，要維護社會資本方的利益。科學設置行政裁決的程序，在解決PPP合同爭議時能夠有效兼顧其公私混合屬性，兼顧公私雙重利益，而不會囿于公法路徑還是私法路徑。

解決PPP爭議行政裁決制度之續造

雖然行政裁決可以用來解決PPP合同爭議，但我國現有行政裁決制度始于改革開放初期，具有明顯的計劃經濟色彩。要滿足解決PPP合同爭議的需求，行政裁決制度需要被改造，打破行政裁決固有觀念的禁錮，擴展其適用范圍，使其成為一種PPP合同爭議解決的重要ADR機制。另外，《關于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》也明確提出穩步擴大行政裁決的適用范圍，積極建立行政裁決制度。

首先，適用范圍擴展至具有混合屬性的爭議。我國現有行政裁決制度主要適用于與行政管理密切相關的民事爭議，爭議雙方主體一般都為民事主體；而行政復議用來解決因具體行政行為所引起的行政爭議，爭議雙方主體一般為行政主體和行政相對人。然而，PPP合同爭議具有混合屬性，一方面，該爭議是政府與社會資本方之間形式上平等的合同糾紛，民商法學者據此認定其為民事合同與民事糾紛；另一方面，合同內容又涉及廣大公共服務消費者權益，政府具有行政優益權，同時承擔監管者角色，行政法學者據此認定其為行政行為、行政合同與行政糾紛。這恰恰是PPP合同的優勢——融合公共部門和私營部門間的不同價值，團結和問責等價值觀與公共部門緊密相關，而效率和競爭等價值觀則與私營部門唇齒相依。行政裁決適用范圍應該擴展至爭議雙方主體為政府和市場主體的混合屬性的爭議，政府既代表合同當事人，又代表廣大消費者。行政裁決機構能夠更好權衡政府的雙重角色，平衡各方利益。

判斷適用行政裁決的一個重要標準為“政府是否以主權者的身份參與某種事項”。根據公權利理論（即美國傳統的司法權力委任理論），法院認為國會在其權限內所制定的法律中，有些事項政府以主權者的資格進行活動和訴訟，以公共利益為內容，屬于公權利。對于公權利的爭端可由法院受理，國會也可制定法律授予非司法機關受理這類爭端。為供給公共服務，PPP合同中政府一方是以主權者的資格與社會資本方進行合作，簽訂合同。政府因合作而產生的權利具有涉公屬性——即公權利，公共利益是其應有內容。因此，依據公權利理論，我國PPP合同爭議可以通過人大立法授予專門行政裁決機構來解決。

其次，成立獨立的PPP行政裁決機構。行政裁決是零售式而不是批發式的，行政裁決機構很少用它來制定政策或創造先例。政府可以根據需要成立各種行政裁判機構，滿足不同爭議的特殊性要求。以英國行政裁判所為例，英國大約有近70類行政裁判所，數量近3000個，涵蓋移民、社會保障、勞動、教育、稅收、運輸和土地等領域。不同的裁判所，其性質和功能也不盡相同，所適用的原則和規則也不盡相同。我國對資源權屬爭議、知識產權爭議、政府采購爭議等都有相應的行政裁決機構，各自裁決制度或規則也并不相同。針對PPP合同爭議，政府應該設立專門的行政裁決機構。雖然財政部門或發展改革部門是我國PPP項目的主管部門，但為了保證行政裁決機構的獨立性，政府應設立專門的PPP合同爭議裁決機構。政府可以根據案件情況跨區域設立，而不需要根據行政區劃來設立，避免地方政府對PPP行政裁決案件產生不當影響。

要吸納與融合專家裁決制度的優勢，行政裁決委員會成員的構成也要體現獨立性、公正性與專業性。行政裁決在實踐中未能大量適用還有一個原因就是當事人對行政裁決機構及其裁決人員的獨立性和公正性不認可。一方面，行政裁決要借鑒專家裁決制度的優點，保證裁決機構和人員的獨立性和公正性。如世界知識產權組織的專家裁決規則中，就明確要求裁決專家的公正性和獨立性。就PPP合同爭議裁決而言，行政裁決委員會成員既要獨立于PPP合同政府參與方，也要獨立于PPP合同其他當事人。行政裁決委員會可以由行政機關相關專業人員和社會上相關領域專家構成。另一方面，行政裁決要確保裁決委員會成員的專業性。與訴訟相比，行政裁決的一大優勢就是其專業性，裁決委員會的構成要體現專業性，要由經濟、技術和法律方面的專家構成。PPP項目和合同內容往往涉及各類工程等專業技術內容，裁決委員會的專業性才能滿足爭議解決的需要。

最后，明確PPP合同爭議行政裁決程序和救濟途徑。行政裁決需要根據不同裁決領域制定具體裁決程序，以充分發揮其專業性。如前文所述英國各類行政裁判所適用的裁決程序各不相同。再如歐盟在競爭、商標、貿易、特許、食品安全等領域也都有各自不同的行政裁決程序。我國國家知識產權局對專利侵權糾紛專門制定了《專利侵權糾紛行政裁決辦案指南》，作為專利領域行政裁決的特別程序規范。PPP合同糾紛具有混合屬性，其行政裁決程序應體現公私法程序的結合。一方面，要重視合同當事人雙方的程序性權利和義務。政府與社會資本方基于PPP合同均享有私法上的權利和義務，裁決程序中要予以科學設定。另一方面，還要賦予公共服務使用者代表（或者代表公共服務使用者的組織）在行政裁決程序中的權利，以維護公共利益。在一些PPP合同中，由于在技術層面難以將服務質量損失等認定為合同條款的違反，這種“不能合同化”為承包商以犧牲質量為代價降低成本創設了路徑。這種合同爭議的解決，需要公共服務使用者（或其代表）參與到行政裁決程序之中，更好維護公共服務使用者的利益。

行政裁決的救濟路徑一直是影響其適用的核心問題。對行政裁決的屬性問題影響其救濟路徑。一種觀點認為行政裁決屬于行政行為，具有“公定力”，不服行政裁決應以行政裁決機關為被告提起行政訴訟。另一種觀點認為行政裁決具有準司法屬性或司法屬性，屬于委任司法，不服行政裁決應以爭議一方當事人為被告提起民事訴訟。這兩種不同觀點在實踐中均有相應體現。筆者認為兩種觀點并不矛盾，只是針對不同對象的兩條救濟途徑。行政訴訟是對行政裁決行為進行救濟，而民事訴訟是對原爭議雙方實體權利義務的救濟。現有規定欲通過行政附帶民事訴訟一道解決全部糾紛，但往往出現“案結事未了”情形。筆者認為應打破現有理論的禁錮，以利于高效解決糾紛為目的賦予當事人靈活選擇行政裁決救濟途徑的權利。根據PPP合同的類型，在政府付費PPP項目中若當事人提起民事訴訟，應規定公共服務使用者的代表組織作為第三人參加訴訟。在消費者付費的PPP項目中，若PPP合同當事人提起民事訴訟則無需將公共服務使用者納入第三人，因為該訴訟不影響消費者向公共服務提供者獨立提起民事訴訟的權利。

PPP合同不同于普通的行政協議，這也是2019年行政協議司法解釋將其納入調整范圍后引起極大爭議的原因。考慮PPP合同特殊屬性，成立專門負責立法、制定規則并進行裁決的專門機構應成為一條重要的路徑。行政機關在權力機關的授權下行使部分司法權，成為世界各國的普遍做法，我國在制定政府與社會資本合作法之際應明確成立并授權專門機構來解決PPP合同爭議。一方面，行政機關行使PPP合同爭議解決的司法功能就具有了法律依據；另一方面，有助于減少實踐中人們對PPP合同爭議解決路徑選擇的困惑，進而促進政府與社會資本合作模式的可持續健康發展。

（作者單位：天津工業大學。本文首次刊發于《天津法學》，系司法部2018年度國家法治與法學理論研究項目“政府與社會資本合作（PPP）糾紛解決機制研究”的階段性成果，項目編號：18SFB2050。）

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