淺談電子化采購立法體例和思路

【87號令修訂大家談】

編者按：財政部日前發布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》，對評審機制等內容進行了重大調整。從本期開始，本報特設“87號令修訂大家談”專題，歡迎業內人士踴躍賜稿，貢獻真知灼見，共同探討政府采購貨物和服務招投標制度改革。

淺談電子化采購立法體例和思路

■ 張旭東

財政部發布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中，增加了電子招投標的有關規定，旨在進一步貫徹“互聯網+政府采購”行動要求、適應電子化采購趨勢。

2015年，政府采購法實施條例就在總則中規定：國家實行統一的政府采購電子交易平臺建設標準，推動利用信息網絡進行電子化政府采購活動。《深化政府采購制度改革方案》也對此進行了專題部署。此次《征求意見稿》對電子招投標的規范，是對黨中央國務院重大決策部署的積極貫徹落實。筆者從《征求意見稿》中梳理了有關電子招投標的三點內容：一是在總則中增加了鼓勵利用數據電文形式和電子信息網絡開展招投標活動的規定，并明確電子招投標系統應當具備安全性、保密性、可靠性和便利性，支持和滿足監管部門依法監管要求，不得向供應商收取費用等。二是在規定招投標流程的同時，一并規定了招標公告、資格預審公告、招標文件、資格預審文件、投標、開標等各環節的電子招投標的操作規則與要求。關于《征求意見稿》的說明還明確，此舉是在力爭不增加條款的情況下，“兼容”和涵蓋電子招投標的操作要求，填補政府采購領域電子化采購的制度空白。三是增設了電子招投標系統開發建設和運營機構的法律責任。

筆者發現，《征求意見稿》和此前的《政府采購框架協議管理辦法（征求意見稿）》都是按照“總則+程序中增加特別規定+法律責任”的體例規定電子化采購，這就確立了一個立法思路，即分采購方式規定電子化采購內容。按照這一思路，下一步《政府采購非招標采購方式管理辦法》的修訂勢必也要按此體例對電子化作出規定。但是，筆者建議將電子化采購單獨立法，各采購方式的管理辦法不再分別對其作出規定，理由如下：

首先，從立法的角度來分析，將電子化采購單獨立法可以節約立法成本。無論采用何種采購方式，電子化采購的基本原則和有關主體的法律責任并無差別。另外，關于采購程序的規定看似有區別，實則可以歸納。例如，招標公告、資格預審公告、競爭性談判公告以及邀請書、資格預審文件等，若按照《征求意見稿》的立法思路和體例，增加電子采購的表述需要涉及十多個條文，但如果將電子化采購單獨立法，一個條文就可以解決問題。因此，分采購方式規定電子化采購的思路，不僅耗費立法資源，而且使相關內容顯得繁雜且零散。

其次，從電子化采購的價值定位來看，把采購從線下搬到線上是非常容易的，但如果電子化采購的定位僅在于工具價值，其意義是有限的。電子化采購的真正價值在于統籌運用數字化技術、數字化思維、數字化認知，對政府采購體制機制、方式流程、手段工具進行全方位、系統性重塑，創新優化政府采購營商環境，推進政府采購治理體系和治理能力現代化。拋開大數據、云計算、人工智能賦能政府采購監管不論，僅就采購交易過程而言，電子化采購的靈魂不在于無紙化、不見面或者不跑腿，而在于更深層面的制度改革和生態治理。

例如，收取采購文件工本費，對于促進政府采購競爭乃至優化政府采購生態都是相當不利的。一本采購文件工本費少則二三百元，多則上千元，幾百元的工本費對于中小企業尤其是政府采購“素人”而言，就是參與政府采購活動的“攔路虎”。由于這一制度性交易成本的存在，一大批潛在供應商經歷了多次“交學費”之后，對政府采購心灰意冷，望而卻步，由此也會導致政府采購新生力量不足，形成“老油條”充斥政府采購市場的生態和前景。在傳統采購模式下，紙質采購文件有制作成本，收取工本費有其合理性，但在電子化采購模式下，其合理性就不復存在，電子化采購立法應當將取消采購文件工本費作為重要內容。

再如，采購文件公開問題。采購文件從采購開始時公開顯然比在采購結果公告時公開更具透明性，電子化采購的應用將成為推動采購文件從源頭上公開的重要力量。其他諸如投標文件簽署、蓋章等問題，在電子化采購模式下，都將更便利于供應商。因此電子化采購立法最重要的任務應是呼應以上這些需求，用制度引領發展，為新的采購模式、采購生態保駕護航。但這在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱“87號令”）的框架下，顯然不可能做到。

最后，從立法內容看，由于受制于“關于特定采購方式的規章”局限，無論是87號令還是其他采購方式管理辦法，都不可能對關于電子化采購的一些重要問題展開詳細規定。以《征求意見稿》為例，許多關乎長遠發展、需要頂層設計的問題都還沒有涉及：一是《征求意見稿》主要是關于交易平臺方面的規則，然而根據電子招標投標系統的功能不同，可以分為交易平臺、公共服務平臺和行政監督平臺三個層面。另外，《征求意見稿》第九條第三款規定：電子招標投標系統及相關軟件和工具應當免費供供應商使用，并支持和滿足政府采購監督管理部門依法監督管理要求，但其中涉及公共服務和行政監管的內容還不夠。從公共服務的角度來看，對于供應商、采購人、代理機構、評審專家等電子招投標主體，應由誰提供電子化培訓和引導？對于電子招投標過程中發生的問題，是否需要相關的運營服務？是否允許電子招投標系統開發建設和運營機構提供衍生服務并收取費用，如果允許如何劃定邊界？所有這些，筆者認為都需要展開立法。

二是電子招投標系統的互聯互通問題。目前，電子CA證書各地各系統不通用已成為困擾企業的一大問題，有企業反映開展業務需要辦理和管理幾十個CA。為了避免走上“信息孤島”、區域壁壘的老路，筆者認為電子化采購需要在此問題上提前作立法布局，不能先上項目再整頓。

三是由于安全性要求，電子招投標系統必然涉及線上身份認證，線上身份認證與采購時效性的要求該如何平衡兼顧？電子招投標主體發生被他人盜用身份進行電子招投標的情況下，項目權利義務等應由誰承擔？

四是關于電子信息問題。電子化采購必然產生電子資料，這與紙質交易的重大區別在于，電子招投標系統不僅能夠記錄保存數據電文，而且可以記錄保存電子交易過程、數據信息來源等信息。那么采購檔案的范圍是否需要擴充？電子檔案的管理責任如何確定和歸屬，在采購組織機構與電子招投標系統開發建設和運營機構之間怎樣合理劃分？由于電子檔案的低成本、可復制性，從可追溯和安全性角度考慮，是否需要規定電子招投標系統開發建設和運營機構的備份保管義務？保管期限考慮多長？電子招投標系統開發建設和運營機構在保證安全性和依法接受監管存在沖突風險時，按照什么原則確定行為準則？在電子招投標過程中因發生意外，如果產生部分紙質資料，如何認定紙質資料和電子資料的關系？諸如以上問題，在《征求意見稿》中找不到答案，有些雖然可以通過其他規范性文件甚至交由實務操作解決，但最直接、最經濟、最權威的辦法，是單獨就電子化采購進行綜合性立法。

（作者單位：浙江省財政廳）

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