關于87號令修訂征求意見稿部分規定的探討

【87號令修訂大家談】

關于87號令修訂征求意見稿部分規定的探討

■ 張澤明

財政部日前出臺了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），筆者就其中部分條款進行探討。

第一，細化關于電子招投標系統的行政處罰。《征求意見稿》第八十八條規定，電子招標投標交易系統及相關軟件和工具的開發建設、運營機構出現安全性、保密性問題、不依法記錄保存信息等問題時，由財政部門責令限期改正，給予警告。此條規定對電子化招投標系統的行政處罰僅為警告，沒有罰款。

按照行政處罰法的有關規定，部門規章不可以新設行政處罰，但可以在法律、行政法規規定的范圍內，對行政處罰的行為、種類和幅度作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，部委規章可以設定警告、通報批評或一定數額罰款的行政處罰，罰款的限額由國務院規定。筆者發現，對于電子化招投標平臺的行政處罰，目前政府采購法律和行政法規尚未規定。因此，如果其他法律、行政法規也未對電子化招投標平臺設立行政處罰，建議《征求意見稿》設立有關罰款的行政處罰。

筆者了解到，《中華人民共和國網絡安全法》第五十九條規定：“網絡運營者不履行本法第二十一條、第二十五條規定的網絡安全保護義務的，由有關主管部門責令改正，給予警告；拒不改正或者導致危害網絡安全等后果的，處一萬元以上十萬元以下罰款，對直接負責的主管人員處五千元以上五萬元以下罰款……”

由于電子化招投標系統的運營機構符合網絡運營者的定義，處罰的行為也與《征求意見稿》處罰的行為有相似性。因此，筆者認為，《征求意見稿》是否可以將網絡安全法作為行政處罰的上位法依據，相應修改《征求意見稿》第一條的立法依據，細化處罰措施。另外，在電子招投標系統這類新興平臺的監管上，應嚴謹處理好法律的競合問題，從而使行政處罰在實體與程序上更加嚴謹，也更具懲處力度。

第二，“招標文件應當滿足至少3家以上投標人參與競爭”的表述存在歧義。《征求意見稿》第二十二條規定：“……招標文件應當滿足至少3家以上潛在投標人能夠參與競爭。”但是，如果在招標中，出于商務及其他市場因素，導致合規的招標文件不足3家供應商響應，那么，若按照第二十二條的字面理解，容易誤解為是因招標文件不合規導致的。而《征求意見稿》第五十條規定，投標人不足3家的，采購人或者采購代理機構應當組織政府采購評審專家對招標文件進行論證，招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定的，采購人或者采購代理機構可以重新招標，需要采用其他采購方式采購的，采購人應當依法報財政部門批準。筆者認為 ，這與上述二十二條的表述存在沖突。

另外，由于政府采購法實施條例第二十條已經規定了以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的情形，因此，建議第二十二條修改為“招標文件制作應滿足不指向特定標的，有3家以上潛在投標人可滿足要求”。

第三，完善招標結束程序。《征求意見稿》第三十三條第三款規定，確需改變采購標的或者資格條件的，應當在原公告發布媒體上發布結束公告，修改后重新開展招標活動。筆者認為，這實際上是一個廢標行為。依照政府采購法第三十六條有關規定，只有符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足3家，有影響采購公正的違法、違規行為，供應商報價均超預算和重大變故導致招標取消四種情形可以導致“法定廢標”?！墩髑笠庖姼濉愤@一規定不屬于“法定廢標”情形，上位法有無支持將產生爭議。

對此，建議第三十三條第三款改為“澄清或者修改確需改變采購標的和資格條件的，澄清公告應載明自本公告發出之日起重新計算等標期”，避免創設“結束公告”這一概念。且與《征求意見稿》第三十五條第三款“終止招標的，采購人在同一預算年度內不得就該項目再次進行采購”的約束也不矛盾，還能達到監管效果。

第四，放開評標委員會采購人代表人數限制應有配套措施。《征求意見稿》第五十三條放開了評標委員會對采購人代表人數限制，規定其中采用最低評標價法的，評委可以全部是采購人或其委托的相關專業人員。筆者認為，這是對采購人的最大放權，但如果即將出臺配套的政府采購官等制度，或者對“委托相關專業人員”資格有清晰界定，筆者對此條持贊成態度，甚至認為此條可以放得再開一些，即評標委員會可以完全由采購官充任，將專家置于采購官的決策咨詢智囊地位，不算作評委會成員。畢竟采購官經過專業培訓，具備專業素養，并對采購事項負責。

但如果沒有配套制度，筆者對此條規定的效果存在疑慮。事實上，政府采購制度的建立，是一個壓縮采購人隨意采購裁量權的過程，若要避免“一管就死、一放就亂”，就要既發揮采購人的主體責任，又要將采購人的行為置于合理監督之下。如果沒有采購官等配套制度，應該思考如何讓專家更專，而不是在評審過程中簡單放權給采購人。況且采購人委托相關專業人員做評委，如果沒有相關界定標準，容易成為采購人實施不法行為的“擋箭牌”。

對于評標委員會與供應商的接觸，《征求意見稿》仍然保持了警惕的姿態。第四十五條要求“評標委員會成員不得參加開標活動”。如果評標委員會中采購人代表占多數，即不能避免處于少數派的專家要屈從于采購人的意志。而一個單位的采購人代表有限，很可能導致評委全盤被不良供應商“圍獵”，即使采購單位輪崗并加強內控，也不會完全避免“圍獵”。

第五，雙信封兩階段評審與同一品牌多個供應商投標處置程序需協調。《征求意見稿》第三十七條規定，采用綜合評分法的，先對同品牌投標人進行評分，同品牌投標人中評審得分最高的繼續參加評審，其他同品牌投標按無效投標處理。第四十八條則規定，綜合評分法采用雙信封開標，先開技術標、后開價格標的程序。

若綜合評分法采用雙信封開標時，有同一品牌的不同供應商來參與，該如何處置？如果狹義按照第三十七條操作，則先對同品牌評分是技術和價格的綜合分，這將導致雙信封開標無法進行。如果擴大解釋，按照第三十七條操作，則應該在技術標中選出技術分最高的，作為同一品牌的代表，然后“繼續參加評審”，即進入價格標環節。但如此操作，相當于在技術標評審中篩選出商務技術能力最好的，卻不一定是同一品牌中性價比最高的投標人。這既同一般綜合評分法選取的性價比最高的供應商作代表邏輯不一致，又同《征求意見稿》中雙信封招標適用于“優質優價要求”的項目的要求稍有背離。

因此，如果確定在技術標中篩出同一品牌中最好的投標人，余者作為無效投標，筆者建議將第三十七條相關表述修改為“采用綜合評分法的，先對同品牌投標人進行評分，其中采用雙信封開標的，在第一階段開標后即對排除價格因素的投標人進行打分。同品牌投標人中評審得分最高的繼續參加評審，其他同品牌投標按無效投標處理?！?/p>

如果要選擇性價比最高的投標人作為同一品牌的代表，則應當讓所有同一品牌都進入價格標環節，選擇綜合分最高的一個作為代表。如此建議將第三十七條插入第二款：“采用雙信封開標方式的，同品牌投標人按照招標文件規定，選取可進入第二階段評審的投標人，并按前款進行評審。其中采取合格分制的，選取技術分達到合格分的投標人；采取規定名次的，有一同品牌投標人符合名次，則選取所有同品牌投標人?！?/p>

第六，規范重新招標先廢標的要求。在已有訴訟案件中，有投標人認為財政部門沒有廢標權，87號令中的重新招標不等于廢標。為免除爭議，建議《征求意見稿》在重新招標的相關條文中，明確廢標權事宜。

（作者單位：大連海關）

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