87號令修訂須平衡采購人與供應商的權利義務

【87號令修訂大家談】

87號令修訂須平衡采購人與供應商的權利義務

■ 沈德能

2021年4月30日，財政部公布《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），對《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）進行了修訂。《征求意見稿》最突出的特點就是在重構評審機制和強化采購人主體責任的深化改革背景下，大幅度擴大采購人的權利，提高采購人在評標中的話語權以及對采購過程和結果的決定權。如放開評標委員會成員中的專家比例限制，取消了評標委員會中評審專家不得少于成員總數三分之二的限制；取消了采購人代表不得擔任組長的規定；增加采購人選擇評審專家的自主權，允許采購人自行選擇評審專家；采用最低評標價法的項目，采購人可以自行評標；將至少3家以上潛在投標人滿足招標文件要求，確立為招標文件是否具有競爭性的判定標準等。

政府采購中，采購人和供應商為主要的當事人，為了實現政府采購公平、公正的基本原則，兩方當事人之間自然需要存在某種平衡。《征求意見稿》大幅度擴大采購人權利，從采購人一方打破了原有的平衡，勢必要在供應商一方尋求新的平衡。因此，《征求意見稿》同時作出了擴大供應商權利的一些規定，如禁止向供應商收取電子招投標系統及相關軟件和工具費用；不得因投標文件字體、編排、格式等形式問題以及因疏忽造成的筆誤等形式上的錯誤而認定投標無效；邀請所有通過資格預審的供應商或從中隨機抽取3家以上供應商參加投標，保障供應商機會公平；增加開標時公開主要投標產品品牌規格型號或者主要服務內容、交付或者服務期限等投標文件的主要內容；增加了須告知告知申請人未通過資格審查的原因、未中標具體原因的規定；采取雙信封開標的，立即當場公布資格審查和技術、商務部分得分及排名，等等。

但是由于政府采購管理中，對保障供應商合法權利和優化營商環境的意識還不夠強大，雖然《征求意見稿》擴大了供應商的權利，但離平衡采購人權利擴大還有距離。筆者認為87號令的修訂還須作進一步深化改革。具體建議如下：

第一，《征求意見稿》第六條：采購人應當在貨物服務招標投標活動中落實支持創新、綠色發展、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展等政府采購政策。

目前，國家層面的政府采購政策僅有關于綠色發展、促進中小企發展的文件出臺。其他的相關支持政策仍在醞釀中，導致相關供應商無法享受到法律明確規定的政策福利。就扶持不發達地區和少數民族地區的政策而言，目前僅有少數幾個省級財政部門出臺了關于本地區的政策，其他地方未見相關政策。不發達地區和少數民族地區的供應商，由于各種原因本來就難以與發達地區的供應商競爭。若在國家層面沒有相關的扶持政策，不發達地區和少數民族地區的供應商則發展更加困難，與發達地區的差距愈加增大。由于沒有政策規定，采購人即便有意在具體采購項目中扶持不發達地區和少數民族地區，也無從開展工作。因此，建議直接授權采購人在具體采購項目中，作出扶持不發達地區和少數民族地區的規定。

第二，《征求意見稿》第二十一條：采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的實施要求，在招標公告、資格預審公告或者投標邀請書中載明是否接受聯合體投標。如未載明，不得拒絕聯合體投標。

組成聯合體投標是供應商的基本市場經營權利，特別是產品渠道代理商，為了避免自己對產品和服務單獨承擔無法承受的所有責任，在市場經營中需要把生產廠家作為投標聯合體來承擔連帶責任，共同對采購人負責。實務操作中，生產廠家的產品問題、售后服務問題，甚至產品資料造假等責任都一律要求投標供應商單獨承擔是極不公平的。同時，這也會損害采購人的權利，采購人無法通過聯合體的連帶責任要求生產廠家對產品問題、售后服務問題等承擔責任。

因此，建議《征求意見稿》應當尊重基本的市場規律，強化采購人優化營商環境的意識，要求采購人保障供應商基本的經營權利，把是否組成聯合體投標的權利完全交由供應商自己選擇，而不是規定采購人不得拒絕投標人組成聯合體投標。

第三，《征求意見稿》第二十六條第三款規定：進行資格后審的，采購人、采購代理機構應當在開標后，根據招標文件規定的資格審核方法和標準，對投標人的資格進行審查。

建議此款增加部分內容：資格審查結果應當當場書面告知供應商。因為供應商及時知曉資格審查結果，如果有意見可以當場提出，采購人、采購代理機構可以及時處理供應商的意見，并當場糾正可能出現的錯誤。如果僅是在中標結果公告后才告知資格審查結果，則無法及時糾正錯誤，造成不必要的質疑投訴。此外，在中標結果公告后再糾正資格審查的錯誤，對評標結果則可能造成影響，需要重新評審，甚至改變中標結果。

第四，《征求意見稿》第三十條：招標文件售價應當按照彌補制作郵寄成本的原則確定，不得以營利為目的，不得以招標采購金額作為確定招標文件售價的依據。

建議此條應當與“資格預審文件應當免費提供”的規定相適應，改為“招標文件應當免費提供”，以鼓勵采購人、采購代理機構采用電子招標文件，推廣和加速電子化采購。同時，也可減輕供應商參與政府采購的成本。

第五，《征求意見稿》第三十四條：投標截止時間前，采購人、采購代理機構和有關人員不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。

潛在投標人的名稱、數量等信息會涉及招標人、招標代理機構、公共資源交易平臺、電子交易系統建設或者維護機構、監管機關等，其中每個機構都可能存在同時多數人員獲知相關信息的情形。當某個項目出現前述禁止透露的信息被違法透露時，涉及如此多的機構和人員，難以準確定位和查找出違法者，無法查找具體違法者，就不可能依法追究違法者的法律責任。實踐證明，此條款執行困難，存在“違法者大膽違法，執法者毫無辦法”的情況。因此，建議87號令的修訂用更加嚴格的法律規定予以代替此條款內容或借鑒現實中行之有效的做法。實踐中，不少地方已經實行不記名獲得招標文件多年，效果非常好。招標文件連同招標公告同時公開，任何人都可以隨時下載，電子交易平臺不記錄不保存下載人的名稱（姓名）、數量。

第六，《征求意見稿》第四十八條：采用綜合評分法的項目，采購人或者采購代理機構可以根據采購需求特點和優質優價等要求，在招標文件中明確對投標文件不包含報價的部分與報價部分采取雙信封開標。在招標文件確定的提交投標文件截止時間后,立即對不包含報價的部分進行開標；然后在資格審查和技術、商務評審結束后，立即當場公布資格審查結果和技術、商務部分得分及排名......

建議應當在“資格審查”后面增加：符合性審查、符合性審查結果。符合性審查是在評分之前審查投標產品和服務是否實質性響應招標要求的必經程序（確定是否滿足招標文件的實質性要求），沒有符合性審查就不可能有技術、商務部分得分。因此，符合性審查及其結果應當當場公布。

第七，《征求意見稿》第四十九條第二款：采購人、采購代理機構對投標人代表提出的詢問或者回避申請應當及時處理。

建議此條款應當修改為：采購人、采購代理機構對投標人代表提出的詢問或者回避申請應當在開標結束前當場及時處理。即在“及時”前增加“在開標結束前當場”，強調現場處理，強調及時的時間限制。

第八，《征求意見稿》第七十七條規定：......在公告中標結果的同時，采購人或者采購代理機構應當向中標人發出中標通知書，向未中標人發出評標結果通知書。對未通過資格審查、符合性審查的投標人，應當告知其未通過原因，對其他參與評分的未中標人，應當告知其本人的評審得分、排序及未中標的具體原因。

關于告知未中標人評審得分的規定，建議應當具體到其具體評分項的評審得分。87號令實施以來，對是否應當告知未中標人具體評分項的評審得分就一直有不同的認識。采購人、采購代理機構從自己省事的觀點出發認為，既然沒有法律層面的具體規定,那就僅告知評審總得分。而實踐中，未中標人其實迫切需要知道每個評分項的具體得分，以監督評審專家是否評審錯誤，是否評分公平公正。未中標人求知每個評分項的具體得分的訴求合理正當。因此，87號令的修訂應當及時回應供應商合理正當的訴求，明確規定采購人、采購代理機構在公告中標結果的同時告知未中標人評審得分的規定應當具體到其本人具體評分項的評審得分。

第九，《征求意見稿》第七十九條：.....所簽訂的合同不得對招標文件確定的事項和中標人投標文件作實質性修改。

建議進一步規定具體哪些事項屬于實質性事項，簽訂的合同不得對這些實質性事項作出修改。此條的文字表述過于簡單，無法在實務操作中使用，最關鍵的問題是沒有具體明確哪些是不可以修改的實質性事項。若沒有具體規定，實踐中，部分采購人會存在打擦邊球冒險隨意修改的沖動，導致中標結果變得不確定，侵害供應商的權益，如增加履約難度、增加成本等。

第十，進一步加大信息公開力度，建議中標結果公告的同時公開評標報告和中標候選人的投標文件。

國務院辦公廳《關于推進公共資源配置領域政府信息公開的意見》（國辦發〔2017〕97號）明確指出：“堅持以公開為常態、不公開為例外，公共資源配置過程中產生的政府信息，除涉及國家秘密、商業秘密等內容外，應依法及時予以公開。”因此，公共資源交易（含政府采購）過程信息除涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外都應當公開。97號文的這一要求具體落實到政府采購貨物和服務招標中，就要求在項目中標結果公告的同時，公開評標委員會的評標報告、公開中標候選人的投標文件。這兩份文件是直接涉及供應商對中標結果是否合法合理進行監督的基本證明材料，也是供應商維護自己合法權益，提出質疑和投訴進行救濟必須知道的基本信息。長期以來，這兩個方面的信息其實是”暗中公開”，某些供應商需要維權救濟時，會嘗試通過非法違規行為買通掌握信息的人，獲得相關信息。這兩個方面的文件不公開直接成為招標腐敗的原因之一，敗壞了社會風氣，也與政府采購法中所強調的“公開”基本原則不符。參加投標的供應商是直接的利益相關方，對于評標委員會評標和其他投標供應商是否違規存內在監督動力。中標結果公告的同時，公開評標委員會的評標報告、公開中標候選人的投標文件，對于防止和監督評標委員會違規評標，供應商違規投標無疑是最為有效的手段。同時，公開也是防止腐敗的最好手段。因此，公開評標委員會的評標報告、公開中標候選人的投標文件有益無害。

（作者單位：廣西廣天一律師事務所）

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