以采購文件為抓手撥開項目屬性“迷霧”

【實務探討】

以采購文件為抓手撥開項目屬性“迷霧”

■ 杭正亞

對于一些既包含貨物、服務，又包含工程的采購項目，其項目屬性的確定一直是實踐難點。筆者此前就遇到一個相關案例并進行了梳理，希望此案件的處理結果能為上述問題的解決提供參考。

案情概述

今年1月底，某縣K財政局作出政府采購投訴處理“1號決定”認定，某放射及核醫(yī)學輻射防護項目招標文件中要求的“注冊核安全工程師證書”，在采購需求中并沒有相關的表述和要求，該評審因素與采購需求不符。因此，關于這一評審因素的投訴事項成立，認定中標結果無效，責令重新開展采購活動。中標人眼看煮熟的鴨子飛了，便進行信訪，給K財政局施加壓力。K財政局本著實事求是、有錯必糾的精神，認為“1號決定”存在違反法定程序的情形，依法作出“2號決定”，決定撤銷“1號決定”，重新啟動政府采購投訴處理程序。

K財政局分別向各當事人發(fā)出通知書，要求就該項目是貨物類采購還是工程類采購，作出說明并提供有關材料。俗話說，外行看熱鬧，內行看門道。圍繞項目屬性，正反兩方僵持不下。前者認為該項目屬于貨物采購，并非完全意義上的工程采購項目，國內許多類似項目也是通過貨物和服務政府采購的程序進行的。后者認為該項目屬于工程采購，招標文件工程量清單中第一、二、三、四、六、七部分均為工程施工的工程量報價，且施工部分報價占整項工程報價的80%。

K財政局多方收集證據材料，邀請政府采購和招標投標方面的專家論證，依法對投訴人投訴是否符合法定受理條件進行了審查，對該項目是否應當適用政府采購法進行了調查。該局認為：

第一，該項目屬于工程采購項目。招標文件第一部分“招標公告”要求投標人有“1.具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包二級及以上資質的獨立法人，并取得有效的企業(yè)安全生產許可證。2.項目負責人資質類別和等級：具有建筑工程專業(yè)二級及以上注冊建造師資格，并取得B類安全生產考核合格證書”資質或證書等。招標文件第三部分“項目需求”總體要求中明確該項目為“交鑰匙”工程，具體工程清單數量由投標單位自行到現場測量、測算，最終同招標人簽訂固定總價合同（即為中標價），后期不再變更。總體要求中的其他部分幾乎都是對工程及其施工方案、安排、質量、驗收以及工程所需所有設備及材料的相關內容。因此，該項目對投標人特定要求和項目需求都表明，此項目屬于工程采購項目。

第二，該項目屬于必須招標的工程采購項目。招標文件確定的預算金額為1800萬元，項目建設主要內容是施工及與施工相關的設備和材料。該項目金額超過400萬元，根據《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）第五條規(guī)定，該項目屬于必須招標的工程采購項目。

第三，該項目應適用招標投標法進行公開招標。根據政府采購法第四條，招標投標法第二條、第三條，政府采購法實施條例第二條、第七條，招標投標法實施條例第二條、第三條的規(guī)定，該項目應當適用招標投標法進行公開招標。

同時，根據招標投標法實施條例第四條的規(guī)定，財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。因此，K財政局具有政府采購法第十三條所規(guī)定的對政府采購活動進行監(jiān)督管理的職責，但不具有對該項目招標投標活動進行監(jiān)督管理的職責，投訴人應依據招標投標法及其實施條例的有關規(guī)定，向對有關招標投標活動實施監(jiān)督的部門提起投訴。因此，投訴人對該項目向K財政局提起的投訴，不符合法定受理條件。鑒于上述原因，K財政局對投訴人的投訴事項和投訴請求不予審查。最后，K財政局依據政府采購法第五十六條和《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）第二十九條第（一）項的規(guī)定，作出“3號決定”駁回投訴人投訴的處理決定。

“3號決定”作出后，投訴人未提出異議。該項目因招標人以“該項目應當適用招標投標法進行公開招標，而不應當適用政府采購法進行公開招標”為由提出廢標。對此，中標人采取了兩項行政救濟措施：一是針對招標人廢標行為向K財政局投訴。二是對“3號決定”申請行政復議。

對于中標人的投訴，K財政局向其發(fā)出《投訴補正通知書》并要求：補正質疑和質疑答復材料，補正投訴事項和與投訴事項相關的投訴請求以及必要的證明材料，補正法定代表人或者其授權代表簽字或蓋章。中標人回復稱，本投訴事項是請求K財政局依法履行法定職責，而非針對本項目的質疑和質疑答復情況。由于中標人一直未按通知進行補正，K財政局對該投訴不予受理。

對于中標人的行政復議申請，K財政局作出《行政復議答復書》，論證認為“3號決定”具有事實和法律依據，中標人復議申請不能成立。復議機關經審查認為，“3號決定”駁回投訴人投訴對中標人的權利義務不產生實際影響，中標人的申請不屬于行政復議法規(guī)定的受理范圍。對中標人實體產生影響的系招標人的廢標公告，該公告依相關法律規(guī)定作出，并未以“3號決定”為依據。復議機關決定，駁回中標人的復議申請。

案例探析

本案所涉及問題在實踐中很有借鑒意義，筆者對此進行了梳理和分析。

第一，從采購標的看，如何正確區(qū)分貨物、服務和工程采購？

許多設備的采購需求除了采購貨物本身外，還附帶施工的內容，采購文件中要求供應商具備施工資質。那么，由此怎樣判斷該項目究竟是貨物、服務采購還是工程采購呢？此類項目往往處于模糊認知地帶，有的地方將其納入工程類招標，有的地方則將其作為貨物、服務類招標，實操比較混亂。筆者認為，可以從以下幾方面來輔助區(qū)分：一是采購文件是否要求供應商具備相應的建筑施工、勘察、設計、監(jiān)理等資質。二是采購文件是否提到需要勘察、設計、監(jiān)理等流程。三是采購文件是否要求提供由政府有關部門頒發(fā)的工程施工許可文件。如果具備上述條件之一，則基本可以認為是工程項目了。當然前提是采購文件沒有“弄虛作假”。上述案件中的項目需要相關建筑裝修裝飾工程施工資質，盡管未將設計納入采購內容中，但工程施工一般都需要設計的流程，這符合一般工程采購的特征。

第二，從投訴管轄看，財政部門應否受理？

如果想完全區(qū)分貨物、服務和工程采購，可以要求先采購貨物、服務，貨物、服務采購完成后，再針對施工需求進行采購，根據施工工程預算金額最終確定是否進行招標。這種模式盡管對可能發(fā)生的投訴處理的管轄不會產生爭議，但會對政府采購效率產生較大影響，實踐中是行不通的。那么，對貨物、服務附帶施工的政府采購項目提出投訴，財政部門是否有權處理？筆者認為，這要看采購項目與工程建設是否相關，與工程建設有關的貨物，即構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；與工程建設有關的服務，即為完成工程所需的勘察、設計、監(jiān)理等服務。對于工程及其與工程建設有關的貨物、服務招標投標活動提出的投訴，根據招標投標法實施條例第四條的規(guī)定，財政部門不應受理。該項目中的貨物都與其工程建設相關，財政部門對于該投訴不予受理是正確的。

第三，從處理程序看，財政部門發(fā)現自身投訴處理錯誤應當怎么辦？

實踐中，對如何糾正自己行政決定錯誤，有不同的做法。一是被動型的。認為行政機關不宜自己撤銷自己的行政行為，應由相對人申請復議或者提起訴訟等待依法糾正。二是主動型的。即發(fā)現后即依法糾正。本案中，K財政局發(fā)現“1號決定”處理程序錯誤，便發(fā)出“2號決定”并撤銷“1號決定”。“1號決定”撤銷了，相對人也不會再以該決定為由要求行政救濟，K財政局也避免了因“1號決定”而敗訴的法律風險。

第四，從處理方式看，財政部門是否應選擇風險更小的方法？

對于中標人圍繞采購人廢標行為的投訴，根據94號令第十八條、第十九條、第二十一條規(guī)定，財政部門可以從投訴材料方面進行審查，也可以從投訴條件方面進行審查。但從投訴條件進行審查，應在審查后3個工作日內書面告知不予受理。否則，一旦日后中標人申請行政復議或者提起訴訟，財政部門將承擔較重的舉證責任。財政部門從投訴材料方面進行審查，既給中標人一個機會，也給自己留下從投訴條件方面進行審查的機會，風險相對較小。

從“3號決定”對前中標人權利義務的影響看，筆者認為，復議機關的相關認定是正確的。但對K財政局來說，提交當初作出行政行為的證據、依據和其他有關材料，證明自己行政行為的合法性，是復議機關通知答復的內容。本案中K財政局相信自己的行政行為認定事實清楚、證據充分、程序合法，完全可以進行實體上的答復。對于前中標人的主體資格，K財政局即使未提出異議，復議機關也應當進行審查。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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