不同采購方式遇上“只剩2家供應商”的路徑選擇

【實務探討】

不同采購方式遇上“只剩2家供應商”的路徑選擇

■ 李瑩 吳國仙

某職業學院保潔服務采購項目采用競爭性磋商方式采購，一共有3家供應商遞交響應文件，在符合性審查過程中，磋商小組（由專家庫隨機抽取專家和采購人代表組成）發現A供應商沒有完全響應商務條款要求（其中一條售后服務要求供應商未完全響應），將其作無效響應處理。采購人代表現場與專家溝通，提出根據財政部的規定，服務項目磋商過程還有兩家供應商的，可以繼續進行。另外，面臨開學使用等客觀因素，采購人代表希望專家不要以供應商不足3家而廢標。后磋商小組達成一致，對剩余兩家供應商進行磋商評審并向采購人推薦成交供應商。

成交結果公告后，代理機構收到供應商A的質疑，認為磋商小組對兩家供應商的評審結果違反《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）以及《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的規定，要求認定該結果無效。

那么，競爭性磋商過程中，是否真如采購人代表的理解，服務項目只要有兩家供應商完全響應即可繼續實施采購？在采用各種方式進行的政府采購活動中，供應商只剩兩家時，相關當事人應當如何準確處理？

公開招標下的選擇

根據《政府采購法》第三十六條的規定：“符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足3家的”，應予廢標。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第四十三條、第四十四條也明確，當“資格審查或符合性審查的投標人不足3家”時，不能再進行下一步的評標程序。

另外，在政府采購活動中，下述情形還時有發生：資格性、符合性審查后剩余兩家供應商，采購人代表或專家通過現場口頭請示同級采購監管部門，將項目轉為對兩家供應商競爭性談判采購。這無疑是對87號令第四十三條（公開招標數額標準以上的采購項目，投標截止后投標人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標人不足3家的，除采購任務取消情形外，按照以下方式處理：（一）（略）（二）招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應當依法報財政部門批準）這一條款簡單粗暴的理解，將請示結論代替報批環節。

綜上，政府采購采用公開招標方式采購的，評審過程只有兩家供應商，一般情況下項目是需要廢標的。如果要轉變采購方式，需要符合法定條件，并報相應的財政部門審批。

競爭性談判下的選擇

使用競爭性談判方式采購的，評審過程也需要滿足3家供應商合格響應的條件。《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱“74號令”）第三十三條、第三十五條明確規定，最后提交報價、成為成交候選供應商的必須在3家以上，否則應當終止競爭性談判采購活動。

但74號令第二十七條也對兩家供應商情形做了特殊規定，即“公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購”，這一條款與87號令第四十三條相呼應，且明確了以“報經主管預算單位同意、財政部門申請批準”為前提。

因此，基于已通過公開招標方式的“考驗”，經報批改用競爭性談判方式對兩家供應商實施采購。而原本采用競爭性談判方式采購的項目，只有兩家供應商的情況是沒有“特殊照顧”的，即便是多次出現只有兩家供應商的情況，相關法律法規對此也無明確規定。

競爭性磋商下的選擇

對于競爭性磋商方式采購，有條件的可以在只有兩家供應商的情況下繼續實施項目。

一是根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條、第二十一條的規定，“市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目，提交最后報價的供應商可以為兩家”。這一情形針對科研項目，實操中并不普遍，筆者認為此類項目背景具有特殊性，判斷項目是否充分競爭、是否為需要扶持的科技成果轉化項目，從而判斷是否可以對兩家供應商進行采購，爭議應當不大。

二是根據《財政部關于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關問題的補充通知》（以下簡稱《補充通知》）的規定，采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務項目（含政府和社會資本合作項目），在采購過程中符合要求的供應商（社會資本）只有兩家的，競爭性磋商采購活動可以繼續進行。這一情形比較具有普遍性，但總存在錯誤理解和使用的現象，需要當事人準確掌握。

第一種錯誤理解為，將采購過程延伸至“購買文件與提交響應文件階段”。

《補充通知》沒有對“采購過程”進行定義，一種觀點認為從采購公告（文件）發布，供應商獲取采購文件開始便屬于采購過程，所以，當出現獲取采購文件只有兩家或者遞交響應文件只有兩家時，依然可以繼續采購活動。相反觀點認為，雖然通知沒有規定采購過程的范圍，但是這句話中有“符合要求”的描述，而在購買文件及遞交文件階段是沒有合法主體來判斷供應商是否“符合要求”的，根據政府采購流程，“符合要求”的判斷理應發生在資格審查、磋商小組符合性審查以及往后的評審階段（包括磋商過程判斷供應商是否滿足采購要求），故采購過程的定義也與之匹配。筆者認同后一種觀點。

第二種錯誤理解為，政府采購服務類項目均歸類為政府購買服務項目。

《政府購買服務管理辦法》（財政部令第102號，以下簡稱“102號令”）規定，“政府購買服務，是指各級國家機關將屬于自身職責范圍且適合通過市場化方式提供的服務事項，按照政府采購方式和程序，交由符合條件的服務供應商承擔，并根據服務數量和質量等因素向其支付費用的行為”。該規定將政府采購服務的主體定義為政府，即國家機關，而各級事業單位并未被納入其中。實操中，常見的采購人如學校、醫院等事業單位，并不屬于政府購買服務所界定的主體。

同時，102號令也規定政府購買服務的具體范圍和內容實行指導性目錄管理，并由財政部門制定。

綜上，只有國家機關購買指導性目錄內的服務項目，才屬于《補充通知》規定的政府購買服務項目。回到開篇案例，學校的服務采購項目，的確不適于“只有兩家供應商，采購活動可以繼續進行”的法定情形，供應商質疑成立。

最后，筆者想說的是，對于常規項目發生兩次以上只有兩家供應商響應的情形（重新采購后仍然是兩家），基于采購效率考慮，應當賦予財政部門“直接批準對兩家供應商進行采購”的權利。

另外，《中華人民共和國政府采購法 （修訂草案征求意見稿）》對“競標供應商數量”作了完善，即“采用競爭性方式采購（包括招標、競爭性談判、詢價和框架協議等）的，公開競爭后參與競標供應商或者合格標只有兩家，但招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書沒有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開展采購活動”。若此規定成文，這將有效解決實踐中“合格供應商只剩兩家”的爭議性問題。

（作者單位：貴州衛虹招標有限公司）

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