從調整對象看“兩法合一”

【熱議·兩法合一】

從調整對象看“兩法合一”

■ 楊海靜

法律部門或部門法是運用特殊調整方法調整某類社會關系的法律規范的總和。其中，法律所調整的社會關系的性質決定了法的調整方法。反之，法的調整方法應當契合社會關系的特征，否則便會出現違背客觀規律不合邏輯甚而荒謬的現象。研究調整對象的客觀規律進而統一調整方法是政府采購法和招標投標法“兩法合一”的牛鼻子所在。

兩法調整對象的界分

調整對象的交叉重合是兩法沖突的癥結所在。因此，統一調整對象是“兩法合一”的基礎。兩法調整對象的界分有三種。

第一，以采購對象是否為工程界分。政府采購法第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。政府采購法實施條例第七條第一款則將“工程”的外延擴大至與工程有關的貨物、服務。一方面是由于工程建設項目必將伴隨著貨物服務采購，三者不可分割，另一方面也是為了與招標投標法保持一致。招標投標法第二條在調整范圍的表述上，沒有采用調整對象的方法，而是采用了“招標投標活動”，客觀上將該法的適用范圍擴大到了所有的包括一般民事主體的招投標活動。但招標投標法第三條進一步明確其強制調整對象仍為工程及與工程有關的貨物和服務的采購。在市場實踐和立法順序上，招標投標實踐和立法起步早于政府采購，形成了今天兩法以“工程”為中心劃分調整范圍，在世界范圍內形成了獨特的兩法調整對象劃分的情形。

第二，以資金性質是否為財政性資金界分。政府采購法及其實施條例將調整對象界定為“財政性資金”。招標投標法第三條中規定調整對象的資金性質則遠大于“納入預算管理的財政性資金”，包括了全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目和使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。此外，《必須招標的工程項目規定》（發改委第16號令，以下簡稱“16號令”）對其具體標準和范圍作了解釋。因此，從資金性質上，招標投標法的調整范圍要大于政府采購法。

第三，以項目性質是否涉及公共利益公共安全界分。即便資金性質不屬于如上兩類公共資金，如果項目性質“關系社會公共利益、公眾安全”，達到規模標準的，仍屬于必須招標的工程項目，納入招標投標法的調整范圍。從這一點看，招標投標法的調整對象大于政府采購法。

以上可見，僅就“工程”這一調整對象而言，盡管隨著宏觀經濟改革、政府職能轉變，16號令、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規843號，以下簡稱“843號文”）以及《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》(發改辦法規770號)從資金來源、項目性質、規模標準三個維度，大幅縮減了必須招標的工程項目。但招標投標法的范圍依舊大于政府采購法調整的“工程”范圍。

統一調整對象的必要性

第一，工程、貨物、服務難以區分。政府采購法實施條例第七條、招標投標法實施條例第二條分別指出了與工程相關的貨物、服務范圍，其表述為“構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。”但如此精確的表述在實踐中依然難以區分何為“為工程所必須的貨物和服務”。如（2017）浙04行終230號案件中，關于“公安局業務技術用房建設工程”中空調設備的采購適用何種法律便產生糾紛。法院認定：空調采購本身不符合建筑物的基本屬性，不屬于工程；其次，空調設備不符合“不可分割”和“基本功能所必需”的條件，也不屬于“與工程有關的貨物”。由此判定該采購應適用政府采購法，財政部門根據該法賦予的監督權作出的行政行為合法。由于對“與工程有關”的界定角度和寬嚴不同，爭議頻發，更勿論實踐中，何謂工程項目，其本身亦存在爭議。

第二，世界貿易組織《政府采購協議》（GPA）視角下應納入監管的資金范圍大于財政性資金。政府采購法與招標投標法以采購標的和資金性質進行的區分存在一個問題，即國有非財政資金采購工程需要適用招標投標法，國有非財政資金采購貨物和服務則不需要適用兩法。這樣做隱含了一個假設，即工程項目關系公共利益和公共安全，同樣的資金，采購工程比貨物、服務更需要監管。從我國政府采購法和GPA適用范圍的要素可知，GPA對主體要素采用了開放的立法技術，未作限定。它從采購目的的政府性界定是否納入政府采購。我國政府采購法與GPA在調整范圍上的主要差別有兩點：一是國企采購是否納入采購實體；二是資金性質是否限定為財政性資金。2019年10月20日，我國向WTO提交了加入GPA的第七份出價，本次出價新增了16家國有企業和36所地方高校。本次報價并非是我國加入GPA的終點。因此，未來我國哪些國有企業納入GPA采購實體清單以及如何納入，既是一個利益權衡與妥協的合約問題，也是一個理論命題。

第三，項目性質的界定依賴法律解釋。843號文采用明確列舉的立法技術，將必須招標的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目限定在能源、交通、通信、水利四類基礎設施和城市軌道建設項目中。但實踐中對于涉及社會公共利益、公眾安全的性質界定仍缺乏客觀標準。如某縣30MW（兆瓦）分散式風力發電項目，項目投資建設主體為非國有資金，采用EPC模式選擇承包人。依照843號文，屬于第二條第（一）項的電力能源基礎設施項目。但當地發改和財政部門均不愿“伸手”監管，理由是該項目的資金性質屬于非國有資金。此外，PPP項目本質是政府采購社會資本方，這符合政府采購法對政府采購的界定。但純使用者付費的項目則不符合政府采購法對資金性質的要求。對其法律適用和監管依然依賴于其是否屬于“關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施、公用事業等項目”。基于兩法交叉重合部分以及均未規定的部分易引起爭議和糾紛看，“兩法合一”是必要的。

統一調整對象的可行性

基于兩法的共同屬性、宗旨和目的來看，“兩法合一”是可行的。兩法均屬于采購法，均涉及公共利益，均為競爭性交易法。兩法均明確提出將保護國家和公共利益、提高采購效率作為立法宗旨。

但值得注意的是，政府采購立法宗旨中還提到了實現國家政策目標，如“保護環境，扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展等”，如果將政府采購工程置于招標投標法調整，則無法實現這一目標。另外，兩法能夠并立的一個原因是招標投標法的立法宗旨里提到的“保證項目質量”這一概念。這導致主流觀點認為，只有招標投標能保證項目質量。但其實，任何項目招標時都應該明確質量要求，招標投標不能保證項目的質量。如果確認招標投標不能起到保證項目質量的作用，那么兩法并存的理由就不存在。

“兩法合一”下政府采購法的調整對象

政府采購關系是政府采購法的調整對象。政府采購關系經法律調整形成以權利義務為內容的政府采購法律關系。政府采購也是公共采購，它是指使用財政性資金或公共資金的主體為實現行政管理職能、提供公共產品而采購貨物、工程和服務的行為。其應有如下三個構成要件，即資金的公共性、目的的政府性以及標的的公共性。資金的公共性表現為財政資金或其他公共資金；目的的政府性表現為實現行政或社會管理職能；標的的公共性表現為采購標的關系公共利益或公共安全。在這一采購對象下，根據采購項目特點和供求關系，依據競爭性強弱程度選擇公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價和單一來源采購等不同的采購方式。

（本文由本報記者昝妍根據作者在“‘兩法合一’是深化政府采購制度改革必由之路”研討上的發言整理而成，有刪減）

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