一個“天眼查”案例引出的四個疑問

【案例看臺】

一個“天眼查”案例引出的四個疑問

■ 李瑩

2021年10月，某地檢察院食堂物資及托管服務政府采購項目采用公開招標方式實施。評標結果公告后，B供應商向采購代理機構提出質疑，認為中標候選排名第一的供應商A存在重大違法記錄且不具有良好的商業信譽，因此，不滿足政府采購法第二十二條規定的資格條件。B供應商同時提供了“天眼查”網站多份截圖，截圖顯示，A供應商分公司2021年1月被當地市場監督管理局以“生產經營危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品”為由罰款5萬元，同時，A供應商存在多項法律訴訟案件，因勞動合同、民間借貸以及勞務關系等被他人起訴。

采購人、采購代理機構答復稱，A供應商按招標文件規定提供了“未被列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”書面承諾，提供了“參加本項目采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”書面承諾，通過財政部門指定的媒體查詢，確認其未被列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單；而A供應商分公司被處罰金額不屬于本省人民政府關于行政處罰較大數額罰款標準的規定數額，故質疑事項不成立。（編者注：關于較大數額罰款，2022年2月財政部已統一為200萬元以上。）

雖然B供應商沒有再繼續進行投訴，但實操中類似爭議時有發生。一個看似簡單的案例，引出筆者四個疑問。

疑問一：“天眼查”“企查查”等平臺，可否作為信用查詢渠道

事實上，政府采購法及其實施條例并沒有將信用記錄作為供應商資格證明文件的一部分。《財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）規定：“各地區各部門應當按照社會信用體系建設有關要求，根據社會信用體系建設情況，創造條件將相關主體的信用記錄作為供應商資格審查、采購代理機構委托、評審專家管理的重要依據。”并要求“對列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單及其他不符合政府采購法第二十二條規定條件的供應商，應當拒絕其參與政府采購活動”。據此，基于誠實信用基本原則，失信主體被視為不滿足參與政府采購活動的資格條件。

《通知》明確了信用記錄查詢渠道，即“信用中國”網站、中國政府采購網等。這兩個網站能對應查詢到供應商是否被列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單。雖然《通知》并沒有明確查詢渠道只有“信用中國”和中國政府網，但其他媒體的權威性和準確性有待商榷。筆者不建議采購人或代理機構通過其他渠道的信息來源限制供應商參與投標。

同理，在質疑事項中，質疑供應商將其他媒體查詢到的信息作為材料，證明被質疑供應商被列入失信被執行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單，筆者認為，這樣的材料不應當被采信。

疑問二：如何判定重大違法記錄

政府采購法實施條例對政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄作了進一步規定，即供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰，被視為存在重大違法記錄。但由于沒有法定查詢渠道，招標文件也只能要求供應商在投標文件中提供書面聲明即可。財政部門、采購人或代理機構都沒有掌握判定供應商是否存在規定的重大違法記錄情形的主動權。

實操中，供應商常常通過“國家企業信用信息公示系統”“天眼查”等平臺查詢信息，實現對競爭對手的監督。類似開篇案例，B供應商通過“天眼查—天眼風險—周邊風險”的途徑，查詢到A供應商分公司因其他原因而受到行政處罰，以及未按規定提交年度報告信息而被列入企業經營異常名錄等內容。這些材料，自然可以作為供應商質疑函中必要的證明材料，佐證供應商存在較大數額罰款的行政處罰情形。但筆者認為，采購人或代理機構面對上述材料時，需要慎重對待和判斷。一方面，應要求被質疑供應商提供事實依據予以澄清反證；另一方面，還要對材料、信息的真實性加以分析確認。

由于作出行政處罰的行政機關分屬不同行業，如，環保、消防、社保、勞動等，甚至還有涉及刑事處罰的司法機關，這就需要采購人或代理機構根據情況到處罰機構官網甚至親自到實施處罰的部門進行核實。只有對處罰內容的真實性、準確性作出判定后，才能更有底氣作出質疑答復。筆者建議有關部門建設統一的違法經營刑事行政處罰信息平臺，要求作出刑事處罰、行政處罰的各機構將處罰信息予以公開（類似財政部門對代理機構處罰的公告），并隨時更新完善處罰信息，以供社會監督和相關領域使用。

另外，筆者認為，值得各當事人注意的是，被列入經營異常名錄，存在合同糾紛、勞動爭議等風險信息，以及存在中國裁判文書網顯示的民事訴訟案情形，均不是政府采購法律法規對供應商作出限制的內容。

疑問三：怎樣的情形視同不具有良好的商業信譽

政府采購法實施條例第十七條，要求供應商提供證明材料以證明滿足政府采購法第二十二條的資格條件，其中并沒有對應的“具有良好的商業信譽”相關內容，甚至都沒有要求供應商就此作出書面承諾。

對于商業信譽，有一種解釋為，社會公眾對某一經營者的經濟能力、信用狀況等所給予的社會評價，即該經營者在經濟生活中信用、聲望的定位，現實中，甚至包括名氣與口碑，因此，商業信譽優良與否更多取決于社會各方對其留下的主觀印象。

因此，供應商在經營活動中“官司纏身”、拖欠員工工資，還經常被行政處罰，被他人認定為不具有良好商業信譽便在情理之中，這也就是開篇案例B供應商質疑出發點之一。然而，在公司經營活動中，司法訴訟案件有大有小、有主動有被動，被行政處罰也可能與行業屬性相關，且行政處罰也有輕重之分，以上出現的負面情形都不能直接證明供應商經營能力和商業信用不良。

沒有客觀指標和尺度的內容交由政府采購當事主體去判斷，顯然是欠缺合理性的。

疑問四：對分公司的處罰是否會牽連總公司

根據行政處罰法第四條的規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規、規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。因此，分公司可以被列為被處罰人，也就是說如果分公司在經營活動中存在違法行為，被處罰對象就是其本身。另外，根據行政訴訟法及司法解釋，分公司可以其他組織的身份作為訴訟主體。那分公司被處罰，是否等同于總公司被處罰？

某自治州中級人民法院處理的一行政訴訟案件就發生了類似情況，法院認為，雖然有關行政法律法規并未對分公司與總公司之間的關系以及分公司的法律地位等問題作出具體規定，但從我國公司法及公司登記管理條例的規定可見，分公司自身不具備法人資格，經工商登記并領取營業執照的分公司可以在工商核準的營業范圍內對外從事經營活動。分公司作為總公司的分支機構，是總公司內部的一個組成部分，是總公司基于財稅和經營便利等原因，根據總公司的意志所設立的對外從事總公司部分經營業務的機構，且分公司的經營范圍不得超出總公司的經營范圍。既然分公司經營的業務只是總公司經營業務的一部分，那么，對總公司經營業務的總體評判，必然要包含對分公司經營業務的部分。因此，行政機關對分公司經營行政許可事項的行政處罰事實結果，不能完全獨立于對總公司是否存在重大違法記錄的判定之外。

據此，筆者認為，行政機關對分公司的行政處罰將牽連總公司。

（作者單位：貴州衛虹招標有限公司）

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