法治政采：構(gòu)建統(tǒng)一大市場的“清道夫”

【舊案新說：構(gòu)建統(tǒng)一大市場】

從十起“頂風作案”案例看——

法治政采：構(gòu)建統(tǒng)一大市場的“清道夫”

近日，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》（以下簡稱《意見》）發(fā)布，其中明確提出了“持續(xù)推動國內(nèi)市場高效暢通和規(guī)模拓展，加快營造穩(wěn)定公平透明可預期的營商環(huán)境”的目標，并特別要求打破地方保護和市場分割，打通制約經(jīng)濟循環(huán)的關(guān)鍵堵點。其實，對于上述目標和要求，政府采購相關(guān)法律法規(guī)已有規(guī)定，但仍有部分采購人和代理機構(gòu)“頂風作案”，阻礙全國統(tǒng)一大市場建設(shè)的進程。作者特梳理了十起案例，以期引起有關(guān)方面的重視。

■ 蔡錕

案例一

在涉案項目的招標文件中，要求投標產(chǎn)品必須為“歐美一線品牌”。供應商據(jù)此投訴后，上海市崇明縣財政局作出投訴處理決定，認定招標文件中設(shè)定產(chǎn)品為歐美品牌，且作為實質(zhì)性條款加以限制，具有明顯歧視性，根據(jù)當時有效的《政府采購供應商投訴處理辦法》第十八條之規(guī)定，決定責令重新開展采購活動。在后續(xù)的訴訟中，法院亦同意財政部門的該認定結(jié)論。

本案入選為最高人民法院2015年度經(jīng)濟行政典型案例。

案例二

在涉案UPS等設(shè)備采購項目中，招標文件對“制造商實力”要求：“所投產(chǎn)品（主機）品牌在國內(nèi)市場占有率前五名，必須有官方認可的證明材料（以CCID）為準。”其他供應商投訴后，江蘇省太倉市財政局作出投訴處理決定，認定招標文件中的該內(nèi)容實質(zhì)上限定了特定品牌，限制了潛在供應商參與采購項目、公平競爭的機會，違反了政府采購法實施條例第二十條第四項及第六項之規(guī)定，因此，決定確認采購行為違法，并責令要求采購人修改采購文件后重新開展采購活動。中標供應商對該投訴處理決定申請復議及提起訴訟，但復議機關(guān)及法院均同意財政部門的認定結(jié)論。

案例三

涉案項目評分標準中記載有“投標產(chǎn)品核心部件為進口的有1個得1分，國產(chǎn)的1個得0.5分”。未中標供應商投訴后，A市財政局作出投訴處理決定，認為前述評分標準并無不當。未中標供應商進而申請復議。A市上一級B市財政局經(jīng)審查認為，前述評分標準對進口核心部件與國產(chǎn)核心部件設(shè)置不同的分值，但招標方未能說明進口核心部件更契合采購項目的實際需要，不能證明所有進口核心部件質(zhì)量等方面均優(yōu)于所有國產(chǎn)核心部件，違反了政府采購法實施條例第二十條第二項的規(guī)定，故作出行政復議決定，撤銷了A市財政局作出的投訴處理決定并責令A市財政局重做。中標供應商不服該行政復議決定提起訴訟，但一審、二審及再審法院均同意B市財政局的認定意見及結(jié)論。

案例四

涉案物業(yè)服務(wù)采購項目招標公告及招標文件中，對供應商資格要求之一為“須具有物業(yè)服務(wù)企業(yè)二級（含）以上資質(zhì)證書”。在針對該項目的監(jiān)督檢查中，當?shù)亻_發(fā)區(qū)財政局認為，國務(wù)院已發(fā)布決定取消省、市級住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門審批的物業(yè)服務(wù)企業(yè)二級及以下資質(zhì)認定的行政許可，山東省人民政府也發(fā)布通知取消省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳實施的物業(yè)服務(wù)企業(yè)二級資質(zhì)審批的行政許可，而涉案項目招標公告及招標文件設(shè)置了前述資格要求，致使未取得二級資質(zhì)證書的物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有資格參加投標，在原具有物業(yè)服務(wù)企業(yè)二級資質(zhì)證書的企業(yè)與該行政審批項目取消后從事相關(guān)行業(yè)的企業(yè)之間，形成不合理的差別待遇或者歧視待遇，該行為有可能影響中標結(jié)果。因此，開發(fā)區(qū)財政局作出監(jiān)督檢查決定，決定涉案項目中標結(jié)果無效，責令重新開展政府采購活動。中標供應商不服，向法院提起行政訴訟，雖最終法院以程序違法為由撤銷了該監(jiān)督檢查決定，但法院亦在判決中同意開發(fā)區(qū)財政局關(guān)于該資格條件屬于“以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇”的認定意見。

案例五

涉案全自動血液生化分析儀項目招標文件中就“系統(tǒng)配套性要求”提出：“具有原廠配套試劑、校準品和質(zhì)控品原廠試劑配套項目≥52項，并提供項目注冊證明（同一試劑不同方法按一個試劑項目計算）。”未中標供應商對此提出質(zhì)疑并投訴，但海南省三亞市海棠區(qū)財政局作出的投訴處理決定、三亞市財政局作出的行政復議決定均認定投訴事項不成立。該案進入訴訟后，一審法院同意兩級財政部門的意見。但在二審中，二審法院認為，前述技術(shù)參數(shù)為要求原廠配套試劑所具備的技術(shù)參數(shù)而并非要求案涉采購項目全自動血液生化分析儀所具備的技術(shù)參數(shù)，與合同履行無關(guān)。這一技術(shù)參數(shù)規(guī)定在全自動血液生化分析儀規(guī)格和配置技術(shù)參數(shù)內(nèi)，勢必會將僅生產(chǎn)或代理全自動血液生化分析儀而不生產(chǎn)或代理原廠配套試劑、校準品和質(zhì)控品，或雖生產(chǎn)代理原廠配套試劑、校準品和質(zhì)控品，但原廠試劑配套項目≤52項的供應商排斥在外，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或歧視待遇的情形。因此，招標文件設(shè)置該技術(shù)參數(shù)違反了政府采購法實施條例第二十條的規(guī)定，故二審法院判決撤銷了投訴處理決定、復議決定以及一審判決。

案例六

   涉案電梯采購項目在關(guān)于投標業(yè)績的要求中規(guī)定“根據(jù)2013年1月1日以來本項目所投品牌電梯的單個項目合同200萬元以上類似業(yè)績進行打分，所提供的業(yè)績合同中曳引機、控制柜、門機三大件必須是原品牌、原裝整件進口，且產(chǎn)地為歐、美、日發(fā)達國家的合同，每提供1份合同對應的質(zhì)監(jiān)部門頒發(fā)的驗收報告原件加1分，最多加5分”。在針對該要求的投訴中，江蘇省鹽城市財政局認為，招標文件前述業(yè)績要求中對電梯主要部件性能指標、來源、產(chǎn)地以及業(yè)績合同金額的限定，排斥了其他潛在供應商和其他產(chǎn)品，屬于政府采購法實施條例第二十條第三項規(guī)定的“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應商、特定產(chǎn)品”情形，是以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。據(jù)此，鹽城市財政局認定投訴事項成立，中標結(jié)果無效，并責令采購人重新開展采購活動。中標供應商不服提起行政訴訟，但一審、二審法院均同意財政部門的認定意見及結(jié)論。

案例七

涉案征收實施單位服務(wù)采購項目中，招標文件“人員綜合實力”部分總分為22分，且評分標準為“投標人提供地級市房產(chǎn)管理部門頒發(fā)的《征收實施人員崗位證書》，職業(yè)區(qū)域為泰州地區(qū)的人數(shù)；３人及低于３人不得分，每增加１人得１分，最高得22分（以近12個月繳納社會養(yǎng)老保險為準）”。在該項目的投訴處理中，江蘇省靖江市財政局認定，根據(jù)采購人、投訴人、被投訴人調(diào)查回復及相關(guān)法律法規(guī)，設(shè)置繳納12個月時限的養(yǎng)老保險作為評分標準沒有相應的法律依據(jù)，違反了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第十七條的規(guī)定，故認定投訴事項成立，結(jié)合本案其他情況，決定責令采購人廢標，并重新組織采購活動。在該項目后續(xù)的訴訟中，法院亦同意財政部門的認定意見及結(jié)論。

案例八

涉案項目招標文件關(guān)于“是否要求出具履約保函”中載明：“投標人在收到中標通知書并且與招標人進行履約約談后，7個日歷日內(nèi)向招標人提供銀行出具的履約保函，履約保函金額按照該項目總投資額的10％出具，否則招標人可以取消其中標資格，事業(yè)單位無需出具履約保函。”廣西河池市財政局在對該項目的監(jiān)督檢查中認為，以投標人是否為事業(yè)單位而區(qū)分其是否需要出具履約保函，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇的情形，違反了政府采購法實施條例第二十條第八項的規(guī)定，據(jù)此，決定對項目予以廢標，并責令采購人完善招標文件后依法依規(guī)重新開展采購活動。中標人不服提起行政訴訟，但法院同意財政部門的認定意見及結(jié)論。

案例九

涉案教育系統(tǒng)功能模塊采購項目中，招標文件將“由產(chǎn)品制造商提供售后服務(wù)承諾函及質(zhì)保承諾函并蓋公章”列為※號條款，同時在技術(shù)部分要求中明確規(guī)定“帶※部分有1條不滿足的，則技術(shù)部分得0分”。

在該案的投訴處理程序中，重慶兩江新區(qū)財政局認為，根據(jù)招標文件的記載，帶※部分為不允許偏離的實質(zhì)性要求和條件，其中包含了生產(chǎn)廠家的承諾或證明。從實體上看，將生產(chǎn)廠家的承諾或證明作為實質(zhì)性要求，與作為資格要求并無太大差別，其效果一致，因此，該案屬于以不合理條件限制或者排斥潛在供應商。據(jù)此，重慶兩江新區(qū)財政局作出投訴處理決定，確認中標結(jié)果無效，責令重新開展采購活動。在該案后續(xù)的訴訟程序中，法院亦同意財政部門的認定意見及結(jié)論。

案例十

涉案防近視作業(yè)本采購項目的招標文件中“技術(shù)參數(shù)”部分記載：“★1.要符合QB/T1437-2014標準；學生作業(yè)本內(nèi)頁須具有防近視功能；投標人須提供行政部門頒發(fā)具有防近視功能紙張（含頻譜反射波長）且有效的佐證材料。”在該案的投訴處理程序中，四川省犍為縣財政局認為，前述技術(shù)參數(shù)將采購項目的學生作業(yè)本內(nèi)頁須具有防近視功能的要求規(guī)定為“投標人須提供行政部門頒發(fā)具有防近視功能紙張（含頻譜反射波長）且有效的佐證材料”，實質(zhì)上是將投標人提供行政部門頒發(fā)有效的證明材料作為對投標人投標的資格要求，屬于對投標人的資格限制，因此，犍為縣財政局作出投訴處理決定，認定投訴事項成立，本次中標結(jié)果無效，責令采購人修改招標文件后重新開展采購活動。在該案后續(xù)的訴訟程序中，法院同意財政部門的認定意見及結(jié)論。

（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人、律師）

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