風險分配的焦慮如何破解

【域外法眼】

風險分配的焦慮如何破解

——英國東南鐵路特許經營權競標案的啟示

■ 焦洪寶

我國《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定，向用戶收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經營項目相關的開發經營權益。實踐中，許多包含特許經營權許可內容的政府和社會資本合作（簡稱PPP）項目經過可行性評估后，政府提供可行性缺口資金補助，這意味著政府在項目長周期運營中需要承擔相應的支出責任，從而增加了地方債務風險，此類情況已引起監管部門的注意。

盡管可行性缺口補助的落實已設定了條件，但多數PPP項目交由社會資本“操盤”，政府對項目實際經營情況不甚了解，存在信息不對稱的問題，政府提供補助資金時可能要承擔一定的風險。如果政府不兜底，將項目經營過程可能產生的商業風險全部交由特許經營者一方承擔，在法律上是否可行？英國東南鐵路特許經營權競標案對處理這一問題提供了啟示。在該項目中，投標人被要求承擔全部鐵路員工養老金計劃所需款項變動的風險，部分投標人不認可而被取消投標資格后引發訴訟，英國高等法院對此作出的判決有一定的借鑒意義。

英國東南鐵路特許經營權采購要求

2019年，英國交通部為英國東南部、東米德蘭和西海岸3個地區的客運鐵路特許經營權進行競爭性采購。其中東南部鐵路的特許經營權預期于2019年4月1日開始運營，為期8年，東米德蘭鐵路的特許經營權于2019年8月18日開始，持續運營8年，西海岸鐵路特許經營權于2019年9月15日開始，運營7年或12年。2019年4月9日，英國交通部長宣布，英國最大的公共汽車和長途汽車運營商Stagecoach公司等3個投標人在所參加的各項目中均被取消了投標資格，原因是他們投標時不認可采購條件中由鐵路運營公司承擔鐵路養老金的內容，并提出對投標人更有利的條件以試圖讓政府承擔更多養老金變動的風險。

鐵路養老金計劃，是1994年英國鐵路實施私有化時所制定的用于取代原先國有鐵路公司員工養老安排的固定薪酬福利計劃，其目的是向原國有鐵路體制下的鐵路員工提供退休養老金。在國家保留鐵路所有權并掌握鐵路特許經營的情況下，這一計劃要求運營公司必須向1993年11月4日前在職的鐵路系統員工提供不低于原有待遇的養老金，除非員工自愿離職或放棄。到2004年9月30日，這些需支付的養老金被轉移至一項成本分擔安排中，整體來看是由鐵路運營公司承擔一部分，現任職員承擔一部分，政府提供少量補助，受委托信托公司使用賬內資金投資以獲得收益。2004年的一項鐵路養老金計劃評估顯示，年度資金缺口為4億英鎊。而在1993年私有化以前，國有鐵路公司養老金盈余為18億英鎊。2019年度鐵路養老金基金會的一份報告顯示，全國鐵路養老金計劃需負擔的員工數量為34萬人，基金會資產總額約299億英鎊，全年支出養老金約11億英鎊，其中各鐵路運營公司作為雇主承擔了約4億英鎊養老金。

英國東南部鐵路經營權采購文件要求，中標的特許經營者應負責承擔東南鐵路公司名下員工養老金計劃中所需的雇主部分出資，而且在特許經營期內，交通部可能會因為重新調整列車運營圖而要求特許經營者作為指定雇主接受相應的員工轉入或轉出，由此所帶來的雇主養老金支出增加，交通部概不負責。同時，交通部對與員工轉入轉出相對應的特許經營區段運營收入惡化不承擔任何責任。如果特許經營者未如實承擔經計算應由其承擔的養老金款項，交通部可重新調整確定特許經營者應支付的特許權付款金額。特許經營結束后，交通部不會對特許經營的虧損承擔任何責任，也不會要求分配盈利。

投標人被取消投標資格及訴訟情況

英國交通部在采購文件中提供的特許經營權條款將承擔養老金支出風險全部置于中標人身上。養老金問題是投標人要考慮的重要問題，養老金計劃監管機構的干預嚴重影響了潛在養老金支出范圍的確定。盡管有的投標人接受了這一方案，但由于擔心被要求提供大量資金以彌補員工養老金計劃的赤字，Stagecoach公司投標時表明不愿意承擔全部的養老金支出，從而被宣布取消了鐵路特許經營的競標資格。政府方表示，鐵路運營公司負責在特許經營期內支付雇主養老金是鐵路運營私有化改革來的一貫做法，在絕大多數特許經營合同中都會明確由運營公司在其特許經營期內承擔養老金所需資金金額發生變化的全部風險。但后來東米德蘭鐵路特許經營權的采購調整設置了運營公司與政府對養老金的風險分擔機制，從而使運營公司只承擔因員工未來持續工作而增加的養老金資金，對政府財政補助的減少不承擔責任。

后來，在3個鐵路運營采購項目中，東米德蘭鐵路和西海岸鐵路的特許經營項目分別宣布了中標人，東南部鐵路的競標于2019年8月7日取消。Stagecoach公司等3家投標人對交通部提起訴訟，對被取消資格提出質疑，認為交通部的決定是非法的，原因主要涉及養老金風險負擔安排和其他一些采購行為。

原告在訴訟中提出，養老金規模的不確定，違反了英國鐵路條例中有關交通部工作職責的規定，使投標人無法確定合同要求與合同價值，違反了透明度原則和公平原則。法院認為，風險分配是采購文件的關鍵功能之一，并無法律規定限制公共采購中風險分配的權重，也無法律規定要求采購人必須確保每個潛在投標人都能投標。投標人必須應對商業風險，并有權決定不投標。雖然養老金風險的分配不確定，但它仍然是一種可以估算和定價的風險。采購人在確定合同風險分配時有很大的自由裁量權，特許權合同將外部風險分配給承包商是常規做法，本質上并不違法，英國交通部在本采購項目下分配養老金支出風險的決定沒有違反任何透明度、公平性的原則。法院還認為，“投標人須知”條款已經明白、準確、無歧義地表明，試圖修改采購合同條款將風險從特許經營者轉移到交通部的行為被視為不合理行為。“合理知情且通常勤勉的”投標人應當意識到，養老金問題上的重大不響應將導致被取消投標資格。法院還考慮到沒有投標人（包括本案原告）在投標前要求澄清風險分配問題的事實，裁定采購人沒有違反透明度和公平的原則。

經過2020年1月和2月的多次開庭審理，英國高等法院在2020年6月作出判決，認定以不滿足養老金問題的采購要求而取消投標資格的決定是合法的，投標人的訴訟被駁回。

本案判決的啟示

本案審理期間，即2020年3月底，英國交通部宣布將本案涉及的東南部鐵路直接授予原任的經營者Govia公司，由其繼續進行運營。到2020年5月，交通部公布了一項政府改造英國鐵路的計劃，宣布將成立大英鐵路公司，統一規劃全國的火車線路和價格，統一管理鐵路設施，推動鐵路經營國有化進程。到2021年10月，交通部作出決定剝奪本案涉及的東南鐵路的私人運營商Govia公司的特許經營權，原因是一項調查顯示該公司經營的東南鐵路自2014年以來隱瞞申報資金超過2500萬英鎊，這些錢本應返還給納稅人，這嚴重違反了特許經營協議的誠信義務。從2021年10月17日起，該鐵路特許經營權交由政府內部的運營商接管運營。

本案判決支持了采購人對特許經營項目經營期間存在的商業風險的分配方案，即由特許經營者完全承擔無法確切估算數額的雇主養老金。這為我國諸多特許經營項目設計經營風險分配方案提供了參考，也符合我國對PPP項目不作固定投資回報或保底承諾的政策。同時，也應當認識到，盡管法律允許采購人享有很大的風險分配自由裁量權，但風險分配最終是一項戰略性商業決策。在編制采購文件和隨附的合同商業條款時，將重大風險分配給中標人的決定可能會導致投標人認為該風險分配不可接受并選擇不投標。采購人對風險分配應慎重作出決定，一方面，要使采購具有吸引力，最大限度地促進競爭；另一方面，要達成一種有利于采購人利益風險分配的方案，從而最大程度地實現物有所值。

本案判決還有一點發人深思，采購人要確保采購文件的投標人須知及合同條款清晰明確，以使投標人確信無疑地知曉其投標在何種情況下會構成實質不響應及由此而產生的后果。在本案中，投標人須知包含了明確的條款，既明確了不承擔養老金風險將被認定為不合格投標的前提，也明確了采購人可以自行決定取消不合格投標資格的權利。同時，還建議在采購文件中盡可能地明確采購人作出決定的依據，取消不合格投標資格的自由裁量權受哪些因素影響。另外，還要保留好作出采購決策時的記錄，以在被質疑投訴時能夠提供證據表明其已充分考慮并作出了合理的決定。

（作者單位：天津外國語大學）

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