如何給政府失信行為“對癥下藥”

【探討與爭鳴】

如何給政府失信行為“對癥下藥”

——對政府采購領(lǐng)域政府失信行為的探討

■ 本報記者 昝妍

盡管說政府信用是社會信用的基石，但近年來一些政府機關(guān)淪為“老賴”，被列為“失信被執(zhí)行人”的情況并不鮮見。為全面治理政府失信違諾問題，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于今年印發(fā)了《關(guān)于推進社會信用體系建設(shè)高質(zhì)量發(fā)展促進形成新發(fā)展格局的意見》，其中提出，要建立健全政府失信責(zé)任追究制度，完善治理拖欠賬款等行為長效機制。在政府采購領(lǐng)域，無論是《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》還是《國務(wù)院關(guān)于開展?fàn)I商環(huán)境創(chuàng)新試點工作的意見》（國發(fā)〔2021〕24號，以下簡稱24號文），都積極關(guān)注政府信用問題，均提出要重點治理政府采購、招投標(biāo)等領(lǐng)域的政府失信行為。

政采領(lǐng)域?qū)φ胖黧w的界定存爭議

何謂政府失信行為？目前尚無統(tǒng)一定義。天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授付大學(xué)給出他的答案：政府失信行為是指，政府機關(guān)及其工作人員在職業(yè)活動中的不誠信行為。付大學(xué)根據(jù)失信行為涉及的主體關(guān)系，將政府失信行為分為內(nèi)部失信行為和外部失信行為。他認(rèn)為，前者發(fā)生在政府系統(tǒng)內(nèi)部主體之間，如上下級政府之間或平級政府之間。后者發(fā)生在政府與其外部主體之間，如政府失信于企業(yè)、政府失信于公民等。

同政府失信行為定義尚無定論一樣，政府采購領(lǐng)域政府失信行為以及失信行為主體的范圍目前也無官方給出明確答案。盡管如此，政府采購理論界對此討論頗多，繼而形成不同聲音。

中國政法大學(xué)法學(xué)院教授成協(xié)中認(rèn)為，政府采購領(lǐng)域的政府失信行為是指，政府及其工作人員在政府采購活動中的不誠信行為，而政府失信主體應(yīng)為采購人。采購人的失信行為主要表現(xiàn)在以下四個方面：第一，未依法確定采購方式，規(guī)避集中采購和公開招標(biāo)。例如：本應(yīng)申報集中采購的卻自行采購；本應(yīng)集中整合打包采購的卻分散采購；將采購項目化整為零或以其他方式規(guī)避公開招標(biāo)；以“任務(wù)緊急、急需、急用”為理由，申請非公開招標(biāo)采購；先采購再補辦非公開招標(biāo)手續(xù)。第二，與供應(yīng)商惡意串通。包括直接或間接向供應(yīng)商提供其他供應(yīng)商的情況；授意供應(yīng)商撤換、修改投標(biāo)文件或相應(yīng)文件；為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交排斥其他供應(yīng)商；讓前期為自己設(shè)計、勘察制定采購方案的供應(yīng)商參與投標(biāo)；由自己心儀的供應(yīng)商擬定提供采購需求、采購文件等。第三，編制采購文件時，在技術(shù)參數(shù)設(shè)置方面指向或傾向特定供應(yīng)商，對其他供應(yīng)商實行差別或者歧視待遇。第四，不嚴(yán)格履約。比如：中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同；不按照采購文件簽訂合同，隨意修改采購文件約定的條款，變相增加或降低采購要求；對中標(biāo)候選供應(yīng)商故意刁難；不依照采購文件和采購合同的要求及時付款。此外，還包括在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益，在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況，開標(biāo)前泄露標(biāo)底等行為。

浙江省財政廳條法處處長張旭東也認(rèn)同政府采購中政府失信主體應(yīng)為采購人。他認(rèn)為，政府采購領(lǐng)域的信用關(guān)系是基于利益雙方的。政府采購中，供應(yīng)商和采購人之間會基于合同和交易行為產(chǎn)生信用關(guān)系。政府采購監(jiān)管部門雖為政府機構(gòu)，但其失信行為不應(yīng)屬于信用領(lǐng)域規(guī)制的問題，而屬于履職領(lǐng)域失職瀆職的問題。

對于政府采購領(lǐng)域政府失信行為的定義，付大學(xué)認(rèn)同成協(xié)中的說法。但對于政府采購中政府失信主體的范圍，他有其他見解。他認(rèn)為，采購人、集中采購機構(gòu)、采購監(jiān)督部門均可被納入政府失信主體。就采購人而言，國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體都可能出現(xiàn)失信行為。一方面表現(xiàn)在采購程序的不誠信，如采購人虛假招標(biāo)、與投標(biāo)人串通投標(biāo)等；另一方面表現(xiàn)在合同履行的不誠信，如違約等。集中采購機構(gòu)可能出現(xiàn)采購程序的失信行為。政府采購監(jiān)督機構(gòu)在采購活動監(jiān)管過程中的失信行為表現(xiàn)為公務(wù)人員的失職與瀆職行為。

多重原因?qū)е抡深I(lǐng)域政府失信

對癥才能下藥，要想根治政府失信行為，就一定要找到失信的原因。

付大學(xué)分別從理論與實踐角度給予闡釋。立足理論視角，政府采購領(lǐng)域造成政府失信的原因來自于公務(wù)人員的經(jīng)濟人屬性。法律經(jīng)濟學(xué)家詹姆斯·布坎南曾在《自由、市場和國家》一書中指出，在經(jīng)濟人假設(shè)的前提下，公務(wù)人員雖然由選舉產(chǎn)生，但基于經(jīng)濟人的本性，在諸多社會公共決策中，他們未必會代表全社會的公共利益，也會追求自身利益的最大化……進而背離自身的公共利益代理人角色。政府采購以及政府采購合同履行工作都是由具體公務(wù)人員執(zhí)行的，公務(wù)人員若出于自己的政治利益或其他私利的考慮，就會出現(xiàn)“新官不理舊事，新官不買舊賬”等失信行為。從實踐角度看，影響政府信用行為的主要要素包括，政府的守信意愿、守信能力、守信行動和守信環(huán)境。守信意愿和守信行動是信用行為的思想和行為基礎(chǔ)，失信意愿強烈與守信行動不足，失信就會發(fā)生。例如，政府采購中的中標(biāo)人若不是采購人心儀的中標(biāo)人，那么，采購人的守約意愿和守約行動就不足，失信行為就會發(fā)生。守信能力是信用行為的資源基礎(chǔ)，守信能力很弱就會出現(xiàn)失信行為，如采購人財政資金緊張導(dǎo)致守信能力不足，采購人就會出現(xiàn)失信行為。守信環(huán)境是信用行為的環(huán)境基礎(chǔ)，惡劣的守信環(huán)境會對守信意愿、守信能力、守信行動產(chǎn)生破壞力，導(dǎo)致失信行為發(fā)生。

成協(xié)中將政府采購領(lǐng)域政府失信行為的原因歸結(jié)為政府采購中政府的誠信體系建設(shè)不健全。

首先，政府采購領(lǐng)域信用體系建設(shè)缺乏對政務(wù)誠信的關(guān)注?！敦斦哭k公廳關(guān)于報送政府采購嚴(yán)重違法失信行為信息記錄的通知》（財辦庫〔2014〕526號）僅關(guān)注供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)的政府采購嚴(yán)重違法失信行為。《財政部關(guān)于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關(guān)問題的通知》（財庫〔2016〕125號）關(guān)注的重點也是對供應(yīng)商、采購代理機構(gòu)及評審專家進行守信激勵、失信約束。國家發(fā)展改革委、人民銀行、財政部等部門2018年印發(fā)的《關(guān)于對政府采購領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的聯(lián)合懲戒對象，也只包括供應(yīng)商和評審專家?，F(xiàn)在尚未有專門立法或者政策文件具體規(guī)定政府采購領(lǐng)域政務(wù)失信的表現(xiàn)形式和懲戒措施。其次，對政府采購領(lǐng)域的政府失信行為，缺乏有力的監(jiān)督，監(jiān)督主體職能不明確且缺乏獨立性，缺乏暢通有效的投訴舉報途徑。最后，失信懲戒機制不健全，政府失信成本過低，失信后果多由政府機構(gòu)承擔(dān)，給予相關(guān)責(zé)任人應(yīng)有的懲罰，進而導(dǎo)致部分政府工作人員欠缺法治和誠信觀念，沒有規(guī)則意識和契約精神，秉持“官本位”思想，權(quán)為私用。

加強采購人失信補償賠償?shù)穆鋵?/strong>

當(dāng)前，政府采購領(lǐng)域信用體系建設(shè)工作主要圍繞供應(yīng)商、代理機構(gòu)、評審專家展開，主要方式包括建立誠信檔案、構(gòu)建信用評價或失信測評指標(biāo)體系、建立“黑名單”等。那么，規(guī)范政府部門的信用行為能否參照上述做法？

采訪中，多數(shù)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，采購人的失信行為管理，可以借鑒建立誠信檔案、構(gòu)建信用評價或失信測評指標(biāo)體系的做法。例如，建立采購人誠信檔案和公務(wù)員誠信檔案。在采購人誠信檔案中記錄采購人參與政府采購的基本情況、在政府采購活動中的違法違規(guī)行為、政府采購合同的履約情況等。在公務(wù)員誠信檔案中，記錄公務(wù)員在履職過程中因違法違規(guī)、失信違約被司法判決、行政處罰、紀(jì)律處分、問責(zé)處理等信息，并將其作為公務(wù)員考核、任用和獎懲的重要依據(jù)?；蛘邩?gòu)建采購人信用評價或失信測評指標(biāo)體系，強化采購人主體責(zé)任。為采購人設(shè)計科學(xué)的信用管理指標(biāo)體系和評價模型，形成采購人專有信用報告，并進行信用定級。

目前，政府采購領(lǐng)域所采用的信用主體“黑名單”制度，主要運用對象是存在提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交等不良行為的供應(yīng)商，有此行為者將被納入“黑名單”，進而承擔(dān)在一至三年不得參加政府采購活動的不利法律后果。若將采購人納入“黑名單”并禁止其開展政府采購，顯然是不現(xiàn)實和不科學(xué)的。

談及對政府采購監(jiān)管部門失信行為管理，僅有少部分專家認(rèn)為，雖然可以參照供應(yīng)商、代理機構(gòu)和評標(biāo)專家的信用體系建設(shè)做法，但同時要考慮到政府部門及其公務(wù)人員的特殊性，因此，建議可建立單獨的信用評價制度、失信懲罰和責(zé)任追究制度。

此外，對于24號文中提及的建立政府失信補償、賠償與追究制度這一要求，成協(xié)中基于采購人為政府失信主體一方給出相關(guān)建議。他認(rèn)為，首先，政府采購領(lǐng)域應(yīng)加強政府失信補償?shù)穆鋵?，采購人因國家利益、公共利益或其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，應(yīng)對供應(yīng)商的財產(chǎn)損失依法予以補償。具體而言，對政府失信事實清晰、受損補償金額明確、雙方無異議的，采購人應(yīng)支付供應(yīng)商受損補償款項。對不能直接確認(rèn)受損補償金額的，采購人應(yīng)與供應(yīng)商進行協(xié)商，或委托第三方專業(yè)機構(gòu)評估，確定補償款項。對采購人與供應(yīng)商就補償方式、補償金額等存在明顯分歧或爭議，不能達成一致意見的，支持企業(yè)通過行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等法律救濟途徑表達訴求。其次，加強政府失信賠償?shù)穆鋵?，明確并細(xì)化政府采購中政府失信賠償?shù)木唧w情形、賠償主體、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償申請程序、賠償決定執(zhí)行等；建立失信賠償責(zé)任共擔(dān)機制，對于采購人失信造成供應(yīng)商財產(chǎn)損失負(fù)有重大過錯責(zé)任的公務(wù)人員，應(yīng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任，支持有能力的商業(yè)保險公司與政府聯(lián)合開展政府采購信用保險試點，防范因政府失信造成的經(jīng)營風(fēng)險。再其次，加強政務(wù)失信責(zé)任追究，依法處理采購人及有關(guān)責(zé)任人在政府采購活動中的違法違規(guī)失信行為。將政府機構(gòu)失信問題納入工作臺賬，采取督導(dǎo)、通報、約談等措施，加大清理整治力度，對發(fā)生嚴(yán)重失信問題的政府機構(gòu)，依規(guī)依紀(jì)依法追究相關(guān)人員責(zé)任。此外，應(yīng)當(dāng)健全社會監(jiān)督系統(tǒng)，暢通供應(yīng)商、其他社會主體對政府在采購中的失信行為的投訴舉報渠道。最后，完善政務(wù)失信記錄，明確采購人及負(fù)責(zé)人的政務(wù)誠信信息的采集范圍、采集方式、使用方式、保存期限，明確政務(wù)誠信管理的主體、職責(zé)及信息安全、風(fēng)險防范措施等；并強化政務(wù)誠信記錄的應(yīng)用，將政府采購政務(wù)誠信記錄與政府和公務(wù)人員的績效考核、評功評獎、職務(wù)升降相掛鉤。

延伸閱讀

政府失信補償、賠償與追究制度包括政府失信補償制度、政府失信賠償制度和政府失信責(zé)任追究制度。

政府失信補償是指政府因國家利益、公共利益或其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴(yán)格依照法定權(quán)限和程序進行，并對相關(guān)企業(yè)和投資人的財產(chǎn)損失依法予以補償。

政府失信賠償制度是指因政府失信導(dǎo)致企業(yè)合法權(quán)益受損的要依法賠償。

政府失信責(zé)任追究制度是指依規(guī)依紀(jì)依法追究失信政府及相關(guān)人員責(zé)任。對出現(xiàn)違約毀約等失信問題的政府機構(gòu)，由有權(quán)機關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定處理，上級主管機關(guān)加強對失信政府的管理和監(jiān)督，確保失信問題及時整治到位，確保失信責(zé)任落實追究到位。

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