政府采購法修訂何妨邁大步

【開門修法 集思廣益】

編者按：越是重點領域的立法或修法，越會伴隨多方關注和熱議，政府采購修法便是如此。2020年12月4日，財政部首次就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》公開向社會征求意見，當時各方反應熱烈，積極反饋。為更好地貫徹“開門立法、科學立法”精神，近日，政府采購法再次開門修法向社會尋計問策。與此同時，《中國政府采購報》理論版開設“開門修法 集思廣益”專欄，邀請業內專家對一些意見建議進行探討，期待在各方凝心聚力之下，政府采購法修訂工作越做越好。

政府采購法修訂何妨邁大步

■ 焦洪寶

2022年7月15日，財政部公布了最新的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下稱第二版修訂草案征求意見稿），并附上簡短的修訂說明。相較于2020年12月發布的第一版修訂草案征求意見稿，第二版的修訂方向是以推動政府采購制度改革和回應政府采購實踐關切的問題為目標任務，進一步深化、細化了現行的政府采購法律制度。

政府采購法頒布至今已有20年的時間，本次全面修法意義重大，機遇難得。通覽第二版修訂草案征求意見稿全文，雖然改革方向是明確的，但在推進政府采購法專業化程度上、改革力度上還略顯不足。筆者認為，政府采購法的修訂不妨將步子邁得再大一些。

應進一步突出法律的專業性

政府采購法是一部專業性、綜合性強的法律，它應該在規范政府采購范圍的基礎上，對整個政府采購流程做出規制，并對政府采購多方利益進行調整。

政府采購法既有行政法律規范的色彩，對承擔行政管理職能或公共服務職能的采購人如何做好政府采購工作具有很強的約束力，又有經濟法律規范的色彩，它涉及如何更好地發揮政府采購的政策功能進行經濟社會治理等內容。政府采購法律規范中既包含大量實體性的法律規范又包含程序性的法律規范。前者界定各方的權利、義務、責任，后者涉及采購信息的公開等程序性規則和政府采購爭議的解決機制等。特別是政府采購爭議的解決機制較為專業和特殊，涉及與行政裁決、行政復議、行政訴訟、行政附帶民事訴訟、合同交易領域的民事訴訟、不當競爭類型的知識產權訴訟等制度的銜接，這些程序性的法律制度幾乎均有基本法律支撐。但現行政府采購法在與這些法律制度的銜接方面力有不逮。

政府采購法規范是強制性規范和任意性規范的結合。強制性規范是指，政府采購法對采購人、供應商等政府采購當事人設定了一些禁區、界限、標準，強制要求他們遵守一些規定。任意性規范是指，政府采購法賦予了政府采購當事人部分權利，即在政府采購過程中允許他們在法律規定的范圍內自主確定或從事一些事項。任意性規范主要對采購人而言，一些任意性規范屬于明確授權讓采購人可以做某事，另有一些任意性規范是告知采購人既可以這樣做，也可以那樣做某事。這些任意性規范在法律意義上頗具行政指導意味。可以說，第二版修訂草案征求意見稿中一些指南性、準用性的規范行政指導特征較為明顯。比如，允許采購人根據不同采購項目對供應商提出一些要求，供應商可以自主確定是否組成聯合體投標，以保障政府采購的整個運行是公平競爭和有利于營商環境建設的；又如，在政府采購合同管理方面，增加了大量有關合同類型的規定，可以供采購人結合具體項目的需求選定采購合同類型。但筆者認為，這些準用性、指南性的規范性條款內容并不能凸顯政府采購法修訂的必要性，這些內容完全可以通過部門規章或者其他行政規范文件來加以拓展和補充。

應劃定對政府采購管理的邊界

政府采購法是我國社會主義法治體系中不可或缺的一部重要法典，它是我國政府部門規范政府采購流程的總綱領、總參照。對如此重要的法律進行修訂，勢必要突出重點、找準著力點，從根本上解決現行制度中存在的問題。

第一，應厘清政府采購范圍。政府采購法第二版修訂草案征求意見稿中界定政府采購定義時明確，本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位、團體組織和其他采購實體，為了自身履職或者提供公共服務的需要，使用財政性資金或者其他國有資產，以合同方式取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等。筆者認為，這一定義容易被誤讀為政府采購最新的修法立場已把政府采購與公共采購劃為等號。眾所周知，政府采購和公共采購之間最重要的區別之一是，前者不包括國有企業采購，后者包括國有企業采購。這一區別在我國加入世界貿易組織《政府采購協議》的談判過程中也是反復提及和討論的。當前，我國政府采購職能仍著眼于為政務服務或者為公眾服務，政府采購屬于政府消費性行為，即便是市政公用基礎設施類的采購項目，若投資后屬于經營性的， 也不應納入政府采購管理。在政府采購法第一版修訂草案征求意見稿中所提到的采購人是指，依法進行政府采購的機關法人、事業單位法人、社會團體法人和其他采購實體。政府采購是為了實現政務活動和公共服務的目的，政府采購活動目標指向還是較為清晰的。但第二版修訂草案征求意見稿中刪除了政務活動一詞，政府采購活動也成為了為自身履職或提供公共服務。筆者認為，這一調整極易引發歧義。對國有企業而言，其經營行為致力于實現國有資產的保值增值。在沒有特別清晰的界定何為其他采購實體時，完全可以把國有企業采購理解為其他實體采購的一種，其采購是為了履行國有資產增值的職能而開展的經營活動，這完全可以對應上最新的政府采購定義。筆者建議，目前還是應該把政府采購定義為使用財政性資金來購買貨物、工程或服務以發揮政府管理職能或公共管理職能的一種市場交易。

在確定政府采購范圍之后，還應把政府采購法所具有的交易性規范和行政管理性規范做區分審視，特別應關注采購交易中如何實現節約資金這一基本職能，然后再規范交易秩序，實現統一采購大市場的公平競爭。關于政府投資項目，其本質上借用了政府采購的競爭性程序，且與履行政府服務職能相關聯，但在驅動因素、需求目標、評審標準、績效評價等方面，與政府采購差異明顯，應當區分管理。

此外，第二版修訂草案征求意見稿還提到，未達到政府采購限額標準且未納入框架協議采購范圍的，可以不執行本法關于采購方式、程序、信息公開和履約驗收的相關規定。這一規定看似為政府采購限額標準管理的內容，但實際上也屬于政府采購范圍的問題。傳統政府采購定義下，只要使用財政性資金的采購就應該屬于政府采購，限額標準以下的采購雖然放權由采購人自行采購或委托采購，但從資金使用性質來說，仍屬于政府采購，若不按照政府采購法所規定的程序執行，那么相當于縮小了政府采購的適用范圍。另外，從政務公開的角度來說，限額以下的政府采購活動也應公開信息、履行政府職能，納入政府采購監督管理。

第二，應厘清政府采購法和招標投標法的調整范圍。立足第二版修訂草案征求意見稿全文，招標投法依然作為政府采購工程招標的準用規范，這種準用規范的安排顯然不能解決當前政府采購領域和招投標法領域在競爭性規則適用方面的一些核心矛盾。從很多學者論述中可以了解到，國際上，大部分國家都建立了統一的政府采購法律制度體系，且招標投標立法上均未采取單獨立法的模式，招標投標作為一種采購方式，服從于政府采購目標。筆者期待，本次政府采購法修訂能從根本上解決兩法調整范圍的問題。若基于一些現實問題未能成行，政府采購法也應該建立一些更為清晰的規定。特別是要對招標之外的其他采購程序中的競爭性規則做出明確規定，為競爭性采購的締約方確立一些規則。

比如，通過競爭性采購程序確定了合同成交的實質性內容后，哪些內容不能在成交并訂立合同后更改，哪些內容通過談判還可以做進一步調整等需要明確。又如，如果因當事人違法的原因導致合同做出更改，那么合同應當被認為可撤銷還是被認定為無效需要明確。再如，第二版修訂草案征求意見稿提到，供應商應具備履約能力，但不得以地域、所有制等不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。不同于其他商業性交易或國有企業的招投標活動，政府采購由于肩負宏觀政策調控的功能，政府采購程序不能充分、完全競爭。當政府采購需要扶持不發達地區和少數民族地區時，可能會存在對特定區域或特定企業類型予以特殊照顧的情況。以上這些有關競爭性規則的規定，迫切需要再去做進一步規范。

其他仍需關注的內容

本次修法亮點之一是對爭議解決程序方面進行調整，即供應商在質疑、投訴處理程序后，若對投訴處理決定不認可時可以直接向司法機關提起訴訟，無需在行政體系內疊床架屋地進行行政復議。這一規定，實際上是對近年來我國政府采購行政裁決改革試點工作的認可，是對政府采購監督管理部門有效、專業解決政府采購爭議工作的認可。關于爭議解決，第二版修訂草案征求意見稿尚有未明確的內容，例如，直接允許供應商向法院起訴的問題上，法院是按照行政訴訟案件受理以行政協議糾紛加以處理，還是以民事訴訟合同交易的角度進行處理。因此，建議有關部門在立法過程中就這些問題廣泛地和司法部門做好溝通。

此外，第二版修訂草案征求意見稿在個別條款上還是有一些不易執行、概念較為模糊的規定。

比如，第十四條中關于供應商參加政府采購活動的條件規定中提到，采購人有證據證明有關供應商在參加政府采購活動前三年內，履行與采購人或者與其存在管理關系的單位的采購合同時，發生過重大實質性違約且未及時采取合理補救措施的，可以拒絕其參加采購活動，但應當在采購文件中載明。筆者認為，該條款規定偏理論化，即使在司法判決中也很難清晰界定某種情形構成重大實質性違約。如此難界定的內容交給采購人去做，顯然是非常困難也容易產生矛盾的。

又如，在競爭范圍適用規定方面，第四十二條規定，政府采購應當實行公開競爭。公開競爭應當以發布采購公告的形式邀請不特定的供應商競標。符合下列情形之一的，可以實行有限競爭：（一）受基礎設施、行政許可、確需使用不可替代的專利或者專有技術等限制，只能從有限范圍的供應商處采購的；（二）競標供應商數量過多的。有限競爭應當以競標邀請書的形式邀請特定的符合資格條件的供應商競標。該條款第一項規定提到，通過行政許可獲得相應資質的供應商才能去參加有限競爭。筆者認為，因行政許可數量有限，對行政許可的授予是按照招標、拍賣等公開競爭方式進行的。因此，無需在政府采購程序中再作為有限競爭的條件進行限制。獲得行政許可的供應商參與政府采購時，采購人應當強調供應商投標的公開性。

另外，該條款第二項關于競標供應商數量過多這一定義比較模糊，無法界定。不同的采購項目供應商數量可能完全不具有可比性。

政府采購法的修訂已經持續一段時間，主管部門能夠兩次以修訂征求意見稿的形式向全社會尋計問策，展現了自己的使命和擔當，非常值得贊賞。目前，全行業甚至全社會都在積極參與這次立法修訂，試圖將立法價值發揮到最大。正如在關于《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》的說明里提到的，這次政府采購法修訂既要引領，又要保障。筆者認為，這種引領應體現立法前瞻性的使命擔當，大膽邁出步伐。在政府采購專業化管理與法律調整的道路上進一步深化和拓展。

（作者系天津外國語大學涉外法政學院副院長）

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