推進政府采購法律統(tǒng)一建設全國統(tǒng)一大市場（下）

【開門修法 集思廣益】

推進政府采購法律統(tǒng)一建設全國統(tǒng)一大市場（下）

——以問題為導向系統(tǒng)性重構政府采購制度

■ 徐舟

從《征求意見稿》看，政府采購監(jiān)管部門對前述問題已有深刻認識，并圍繞這些問題系統(tǒng)規(guī)劃了制度解決方案。

著力構建完整統(tǒng)一的政府采購管理體系

從《征求意見稿》可以看出，監(jiān)管部門跳出程序立法思維，將健全管理體系作為本次修法的重中之重。去年，財政部推出了《政府采購需求管理辦法》（財庫〔2021〕22號），筆者在宣介時曾說它是政府采購制度改革的先行者。現(xiàn)在看來，《政府采購需求管理辦法》所展現(xiàn)的以強化采購人主體責任為核心的采購全流程管理、體系化治理的理念和探索，在經過進一步思考和沉淀后，多數(shù)被納入到了《征求意見稿》之中。《征求意見稿》中關于如何健全和統(tǒng)一管理體系主要體現(xiàn)在以下四個方面。

首先，強化政府采購政策功能。《征求意見稿》將政府采購政策單獨成章，新增了維護國家安全、支持科技創(chuàng)新、維護弱勢群體利益等政策目標；區(qū)分本國貨物、工程、服務與中國境內生產產品，分別采用強制采購和評審優(yōu)惠的不同扶持政策，將支持本國產業(yè)政策落實落細；強調政策統(tǒng)一性要求，明確政府采購政策應當由國務院政府采購監(jiān)督管理部門會同國務院有關部門統(tǒng)一制定，貨物、工程和服務一體化執(zhí)行政府采購政策，維護全國統(tǒng)一大市場和公平競爭，實現(xiàn)政策全覆蓋，提升政策效能；細化政策執(zhí)行措施，要求將落實政府采購政策納入項目績效目標，在預算編制、需求確定、采購方式和競爭范圍選擇、項目評審、合同履約管理等各環(huán)節(jié)加以落實，確保政策落地。

其次，強化采購需求管理。《征求意見稿》專門增加了需求管理一章，并且運用了11個條款的較大篇幅，補上政府采購源頭管理薄弱的制度短板。《政府采購法》既是市場交易制度也是財政支出管理制度。《征求意見稿》將采購需求與預算管理銜接，強調采購需求首先要實現(xiàn)項目績效目標，構建起“講求績效”的制度基礎。將采購需求與采購活動銜接，確立起以采購需求為引領、根據需求特點確定采購方式、競爭范圍、評審規(guī)則、合同定價方式的制度導向。同時，規(guī)范采購需求的形成過程，將采購需求的形成和實現(xiàn)過程納入采購人內控管理，更好發(fā)揮采購人的主觀能動性，防范需求不完善、實施計劃與需求特點不匹配、少數(shù)人操控需求進而操縱采購等問題。

再其次，強化合同管理。相對于《政府采購法》的8個條款，《征求意見稿》共用了16個條款規(guī)范采購合同管理，對“最后一公里”的重視程度可見一斑。最值得一提的是有關合同定價方式的規(guī)定。關于合同定價方式，以往招標投標法和政府采購法對此都沒有任何約束，全看采購人、代理機構是否專業(yè)和敬業(yè)。針對低價中標高價結算等老大難問題，《征求意見稿》第七十二條確立了政府采購合同定價“固定價格為一般、非固定價格（成本補償）為例外”的原則；對于固定價格合同，只有合同訂立時采購數(shù)量無法確定的，才采用固定單價，否則應當采用“閉口”的固定總價；對于成本補償合同，要求實行固定酬金，不得按照成本比例支付酬金，防止供應商有意做大成本從而獲得更多酬金，并且要求設定合同最高限價，防止因成本可以按實結算而導致成本無限擴張。此外，《征求意見稿》還完善了追加采購、合同變更等條款，堵住合同價“敞口”的風險。增加了3條關于合同驗收的規(guī)定，明確驗收主體、驗收小組組成、驗收報告等要求，壓實采購人履約驗收的主體責任。

最后，統(tǒng)一體系、統(tǒng)一市場。《征求意見稿》不再對政府采購貨物、服務與工程分別進行規(guī)范，而是實行一體化管理，從采購政策落實、采購需求管理、采購方式和評審方法適用、采購合同管理等，全方位地將工程納入政府采購統(tǒng)一管理體系。例如，關于招標、競爭性談判和詢價等采購方式的規(guī)定，不再是僅適用于貨物和服務，也包括工程。同時，《征求意見稿》提出要建設涵蓋貨物、工程和服務的政府采購全國統(tǒng)一大市場，打破市場分割，保障供應商自由進入統(tǒng)一大市場。《征求意見稿》暫時在附則中保留了政府采購工程招標適用招標投標法的條款，許多關心政府采購工作的朋友對此非常失望。其實大可不必。從《政府采購法》修訂第一次公開征求意見反饋情況看，不論是采購人、代理機構等業(yè)界人士，還是專家學者、市場主體、社會公眾，都對兩法合并呼聲強烈。從修法程序看，現(xiàn)階段還是財政部門就修法公開征求意見，相關監(jiān)管部門之間的協(xié)調還在進行中。目前，《征求意見稿》已經在立法技術層面做好了相關準備。

著力完善公平競爭的采購交易制度

首先，樹立采購方式運用新導向。一是改革單純根據金額大小確定招標與否的規(guī)定，強調由采購人根據需求特點和績效目標自主確定采購方式。《征求意見稿》創(chuàng)設了創(chuàng)新采購這一新的采購方式，并且將框架協(xié)議采購方式上升到法律層面，進一步豐富采購方式種類，建立起多元化、適應不同需求特點的采購交易制度。明確招標、詢價適用于需求客觀明確的項目，其中，詢價是招標的簡化版，適用于金額不大的項目；談判、創(chuàng)新采購適用于需求不明確或者很復雜，需要與供應商一起商量需求內容、解決方案的項目，其中，創(chuàng)新采購是談判的“專業(yè)版”，適用于供應商也不是完全心中有底的研發(fā)型項目；框架協(xié)議適用于需要頻繁重復采購的小額零星項目；單一來源采購適用于需求缺乏競爭條件的項目。同時，由于需求特點不同，規(guī)范這些采購方式的重點也有差別。如招標、詢價重在需求管理和評審方法的客觀性，競爭性談判、創(chuàng)新采購重在采購過程管理，框架協(xié)議采購重在競爭機制管理，單一來源重在適用恰當性管理和成本管理等。二是改革單純強調公開招標的規(guī)定，轉為強調公開競爭。與《政府采購協(xié)定》（GPA）等國際規(guī)則接軌，將競爭范圍這個概念從采購方式管理中剝離出來。不僅招標要公開競爭，除了單一來源采購這一非競爭性采購方式外，談判、詢價等其他各種競爭性采購方式，非因法定情形，都要實行公開競爭，切實保障供應商機會公平。

其次，強化評審規(guī)則客觀公正。一是規(guī)范評審方法的運用。強調根據需求特點和績效目標選用相應評審方法，避免綜合評分法“一統(tǒng)江湖”。明確通用貨物、服務，簡單工程，“夠用就好”的項目，采用最低評審價法；技術復雜、專業(yè)性強，或者多專業(yè)多種類混合型采購，需要綜合評價性價比的項目，采用綜合評分法。為落實《深化政府采購制度改革方案》提出的“優(yōu)質優(yōu)價”采購要求，《征求意見稿》還明確，綜合評分法可以實行先評方案再評價格、“優(yōu)質基礎上優(yōu)價”的兩階段評審方法，并且新增了最優(yōu)質量法這一評審方法，對于執(zhí)行政府定價或者對質量有特殊要求的項目，可以采用最優(yōu)質量法，在確定價格的前提下僅對質量進行競爭，確保“優(yōu)質”。二是規(guī)范綜合評分法的評審因素及分值設置。包括規(guī)范評審因素設置范圍：評審因素應當與采購標的直接相關，主要包括價格或者成本、質量、供應商履約能力、商務條件以及采購政策要求等。防止“量身定做”、隨意設置“控標”條款，連供應商行政級別、是否建立黨組織這樣與采購標的無關的因素，也拿來做評審因素。明確評審因素客觀性要求：評審因素必須是量化指標，并且可評判、可驗證，分值設置應當與評審因素的量化指標相對應。誠如此，政府采購評審真就幾近于高考評分了。從反饋情況看，對于這一要求，實操部門反映比較多，認為影響質量的因素并不都是量化指標，實踐中難以做到。筆者也曾長期從事采購實務，對此頗為理解。不過，正如前文所述，評審不客觀、不公正，易于被操控的問題，已經到了非改不可的境地。如果評審規(guī)則還如之前那樣主觀性強、彈性大，無論換誰評審都難保不出問題。當然，如何將供應商響應方案、技術路線等非量化、需主觀判斷的因素轉換為可評判、可驗證的量化指標，具體方法還有待進一步研究。通過市場調查、與供應商談判等，能夠將方案性主觀因素轉化為客觀指標的，應當轉化為客觀指標，比如，將新冠疫苗的不同技術路線，轉換為預防感染率、重癥率、死亡率等指標。確實不能直接轉化為客觀指標的，比如，雕塑等藝術品設計方案，筆者希望今后能允許采用間接轉化方式，如，由評審委員會對不同方案進行排序或者評定等次等。

最后，強化合同履約管理。強調必須按照采購結果簽訂合同（即須按照采購文件的所有實質性要求以及供應商的競標文件簽訂政府采購合同或者框架協(xié)議，不得對采購文件確定的事項和供應商的競標文件作實質性修改），通過書面合同進一步確認和固定競標結果，同時，要求嚴格按照合同履行，不得隨意調整、變更合同。意在促使供應商切實按照競標承諾全面履行，并堵住利用合同變更導致合同“敞口”的風險，實現(xiàn)采購全過程的閉環(huán)管理，維護競爭公平。

著力健全采購人對采購結果負責的機制

從強調分權制衡轉向注重權責對等，全面壓實采購人主體責任。

首先，壓實采購人在采購全鏈條中的法人主體責任。通覽《征求意見稿》，在項目績效管理、需求管理、政策執(zhí)行、采購交易、合同管理、質疑答復等方面，義務主體都是采購人。并且《征求意見稿》明確要求采購人將政府采購納入其內控管理體系，從而將項目經辦人員在采購活動中的各項履職行為落實為采購單位的法人職責。采購人都是國家公權力機構，在全面從嚴治黨新形勢下，都建立有一套嚴密的內部管理體系。發(fā)揮采購人的主觀能動性和自我管理優(yōu)勢，與外部監(jiān)管有機結合，有利于提高監(jiān)管效能。新近出臺的《政府采購框架協(xié)議采購方式管理暫行辦法》《政府采購需求管理辦法》等制度，都開始注重發(fā)揮主管預算單位對下屬預算單位的采購管理作用，其背后的邏輯也在于此。

其次，理順采購人與評審專家、代理機構等相關主體的權責關系。采購代理機構不再定位為與采購人“平起平坐”的政府采購當事人；評審專家的角色定位從評審決策逐漸過渡為參與決策和決策咨詢，突出采購人的采購主體地位。

最后，賦予采購人完整的采購決策權。包括確定采購需求和采購實施計劃的“游戲規(guī)則”制定權、確定采購代理機構的“隊友選擇”權等。特別是重新回歸評審決策權，放開了評審委員會中專家比例的限制，除競爭性談判和創(chuàng)新采購的談判小組，應當由采購人代表和政府采購評審專家共同組成外，招標、詢價等評審委員會可以全部由采購人代表組成。從征求意見反饋情況看，放開專家比例限制，是廣受關注的一個焦點議題。不少市場主體和社會公眾對此表示擔憂，擔心又回到政府采購制度改革前“一切由采購人說了算”的局面。開句玩笑，這就像夫妻離婚，在一起的時候總覺得對方千般不是，真要分開了卻又想起對方的好。改革專家評審制度，初衷是貫徹權責一致原則，“誰決策誰負責”，確保采購人對采購結果全面負責。評審委員會由采購人代表和評審專家共同組成，專家組成比例由采購人自行確定，這就意味著評審決策的主體是采購人，專家主要是提供專業(yè)意見，幫助采購人作出科學決策。因此，采購人責無旁貸，必須對采購結果負責。為對沖風險，《征求意見稿》放權的前提，是提高評審方法和評審標準的客觀性。評審規(guī)則客觀了，誰來評不重要，就像機器也可以閱卷；評審規(guī)則不客觀，就會像現(xiàn)在實踐中那樣，同一項目由不同的評委來評審，結果往往不一樣，滋生尋租空間。可見，誰來評不重要，評審規(guī)則是否客觀才是關鍵。有業(yè)內人士提出疑問，有些復雜項目評審標準難以做到絕對客觀，怎么辦？筆者認為，對此不用擔心，《征求意見稿》已有規(guī)定，競爭性談判和創(chuàng)新采購的談判小組，應當由采購人代表和評審專家共同組成。至于專家的具體比例，這個由采購單位內控制度去規(guī)范。如果評審標準不夠客觀，評審專家還占少數(shù)，采購人不僅要對采購結果負責，還要承擔道德壓力。

著力引導專業(yè)化采購

當前政府采購實踐中的種種問題，固然有制度層面和社會大環(huán)境方面的原因，但執(zhí)行操作層面專業(yè)化發(fā)展不平衡、不充分，不能滿足政府采購高質量發(fā)展需要，無疑也是原因之一。因此，《征求意見稿》在培育、引導專業(yè)化采購方面可謂不遺余力。

一方面，法律本身就是對社會的指引。《政府采購法》作為政府采購領域的基本法律，一部規(guī)范政府采購行為的管理性法律，按理應以強制性規(guī)范為主，但《征求意見稿》中卻出現(xiàn)了大量任意性規(guī)范。這些任意性規(guī)范主要是面向采購人，告訴采購人可以在法律規(guī)定范圍內自主確定一些事項，具有很強的指導意味。比如，鼓勵采購人開展聯(lián)合采購，告知采購人確定采購需求的方法，引導采購人如何根據需求特點選用采購方式、評審方法、合同類型、合同定價方式等。另外，還有些條款雖然是義務性規(guī)范，但諄諄告誡、專業(yè)化指導的意味也非常濃厚。比如，分類分包采購、創(chuàng)新采購、信息化采購、政府和社會資本合作采購等。

另一方面，法律自身的高度專業(yè)性將倒逼采購專業(yè)化。對于《征求意見稿》，筆者有一個強烈的感覺：如果沒有一定的政府采購專業(yè)知識，可能難以全部讀懂《政府采購法》。實際上，為了便于大家理解修法思路，《征求意見稿》已經有意識地在一些重點改革領域寫得比較細，今后真正出臺的時候，有些條款應該不會那么細化。其實這并不奇怪，政府采購本來就是一項專業(yè)性強的工作，《政府采購法》從以往主要規(guī)范采購程序、大家一看就能夠上手的法律，蛻變?yōu)閷φ少徣鞒痰墓芾硪约耙钥冃閷虻膶I(yè)性法律，政府采購將不再是簡單“走程序”，而是必須通過全流程專業(yè)化管理和操作，以實現(xiàn)項目績效目標的專業(yè)性工作。《征求意見稿》第九十七條還專門對采購人、集中采購機構采購人員職業(yè)素質和專業(yè)技能以及教育培訓提出明確要求。對于社會代理機構從業(yè)人員，《征求意見稿》雖然沒有直接提出專業(yè)方面要求，但由于采購人要對采購結果全面負責，如果選擇的代理機構不專業(yè)，那么，引起的后果將由采購人承擔。實際上是通過市場選擇，倒逼社會代理機構提升專業(yè)化服務水平。

（作者單位：上海市財政局）

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