政府采購法修訂PPP終于有了上位法依據

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政府采購法修訂PPP終于有了上位法依據

■ 宋雅琴

日前，財政部再次發(fā)布《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）并向社會公開征求意見。本次的《征求意見稿》在政府和社會資本合作（以下簡稱PPP）規(guī)制方面做出了實質性調整，一直缺少上位法支撐的PPP項目將有可能在最重要的社會資本選擇環(huán)節(jié)獲得法律層面的支持。

公共采購制度將“準PPP”納入規(guī)制范圍

此次《征求意見稿》亮點很多，其中，極其引人注目的是在政府采購法的適用范圍層面提出了若干重要概念，包括“其他采購實體”“其他國有資產”“企業(yè)國有資產”等，從政府采購到公共采購的制度發(fā)展路徑日漸清晰。

我國現有的政府采購制度局限于國家機關、事業(yè)單位和團隊組織的采購行為，大量公益性國有企業(yè)的采購行為并未受到政府采購制度的約束。具體到PPP領域，盡管《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）明確規(guī)定PPP項目采購適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》），但近年來，大量原本屬于政府公共職能范圍的基礎設施投融資項目卻以“政府授權國有企業(yè)（ABO）+國企招選合作方”的形式運作，規(guī)避了政府采購的監(jiān)管。

《征求意見稿》從采購主體和采購對價兩個方面同時解決了上述制度漏洞：在采購主體方面，其他采購實體（即為實現公共目的，從事公用事業(yè)，運營公共基礎設施或者公共服務網絡的公益性國有企業(yè)）的具體采購范圍（將由國務院確定）也納入政府采購規(guī)制的范圍；在采購對價方面，除了使用財政性資金作為對價的，使用其他國有資產作為采購對價的，也納入政府采購法規(guī)制范圍，這就意味著政府以讓渡“特許經營權”的方式采購公共服務的行為，即便未向社會資本支付財政性資金，也將受到政府采購規(guī)制。時下流行的ABO+FEPC、ABO+股權合作+EPC、游離于PPP庫之外的特許經營，極有可能都將回到政府采購監(jiān)管范圍內，在PPP立法遲遲沒有進展的情況下，通過《政府采購法》有望將嚴格入庫管理的PPP和庫外的各種“準PPP”“類PPP”在采購層面上統(tǒng)一到一套制度體系之下。

《征求意見稿》采用公共采購制度體系，順應了世界貿易組織《政府采購協(xié)議》下政府采購的定義，并與大多數發(fā)達國家經濟體的公共采購制度對齊，是我國政府采購制度發(fā)展上的重大進步。公益性國有企業(yè)雖然以企業(yè)的方式運營，但其享有的資源來自于國家，其市場地位和行為邏輯更偏向于政府主體而非市場化主體，對其采購行為進行規(guī)制有利于防止公共權力濫用，并減少對市場化主體公平競爭的干擾。當然，這一制度設計在落地過程中，還有一些細節(jié)有待探討：一是“其他采購實體”的定義，目前大量的政府平臺公司幫助地方政府運作基礎設施、土地開發(fā)相關的投融資業(yè)務，這些實體嚴格來說屬于從事公共基礎設施投資的實體，而非狹義的“從事公用事業(yè)，運營公共基礎設施或者公共服務網絡的公益性國有企業(yè)”。因此，“其他采購實體”的定義還有待進一步厘清。二是對于使用其他國有資產作為合同對價的情形，涉及政府采購選擇社會資本的制度與企業(yè)國有資產交易制度競合的問題，這一點在存量項目上尤為突出，尚需進一步明確兩套制度如何共生與融合。

政府采購制度創(chuàng)新為PPP注入新的活力

第一，明確規(guī)定PPP項目采用競爭性談判方式，解決了招標與談判之間的矛盾。（具體見《征求意見稿》第三十五、四十二、四十三條。）

《征求意見稿》徹底重構了政府采購方式：按照采購人是否需要與供應商協(xié)商談判來區(qū)分招標與競爭性談判，將原有的競爭性談判和競爭性磋商合為競爭性談判一種方式，徹底解決了PPP項目在招標方式之下進行確認談判的別扭。鑒于《政府采購法》的效力高于《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》），原來受制于《招標投標法實施條例》第九條第（三）款，即“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的規(guī)定，以及為了實現兩標并一標而不得不采用招標方式的做法被一同掃除。

此外，《征求意見稿》還將原來僅適用公開招標和邀請招標兩種采購方式中的“公開VS有限”概念，擴展到除單一來源采購之外的其他所有采購方式中。如此一來，即便使用競爭性談判方式，也可以分為公開競爭的競爭性談判和有限競爭的競爭性談判，在后一種方式之下，采購人可以靈活運用法律給予的權利，邀請?zhí)囟ǖ姆腺Y格條件的供應商競標、在資格預審合格的供應商中隨機抽取5家以上供應商發(fā)出競標邀請書等方式。若項目競爭過于激烈，采購人可以有效地降低采購工作量。不過這種情形在PPP項目中并不多見。

第二，豐富了單方案談判和多方案談判模式，為競爭性談判提供靈活性。（具體見《征求意見稿》第六十條。）

在競爭性談判的程序上，既允許采購人僅就一種方案與各供應商進行談判，也允許采購人就多重解決方案分別與不同供應商進行談判。前者是在總體方案基本確定的情況下，就方案的細節(jié)展開談判，后者則以結果導向為目標，給予供應商在技術路線、商務條件等方面更多的談判空間，力求最大限度發(fā)揮市場主體的創(chuàng)新能力。對于PPP項目而言，這一談判制度上的創(chuàng)新顯然具有重要意義，然而其實現仍取決于可行性研究報告與PPP采購之間的關系。可喜的是，《征求意見稿》中，可研批復不再作為PPP開展采購的前置條件。《征求意見稿》第三十九條僅要求項目完成規(guī)劃和立項即可開展采購。這一規(guī)定為多方案談判的開展預留了制度空間，未來有可能形成：政府立項——社會資本提出創(chuàng)新性的解決方案——政府接受方案并由政府、社會資本、項目公司完成可研批復，真正讓社會資本方或項目公司作為投資主體享有項目主體的責權利，讓社會資本真正成為投資、建設、運營商業(yè)風險的承擔方。

當然，多方案談判并非易事，對市場競爭水平、采購人的談判組織能力均提出了很高要求。從制度設計的角度，要讓項目采購階段的各種競爭機制充分發(fā)揮效力，就必須提升履約階段的剛性，打消政企雙方通過任意的合同變更、合同解除進行事后博弈的念頭，如此方能激勵各方將更多的資源和精力投入到合同締約階段，回歸政府采購制度設立的初心。

第三，明確規(guī)定了合同定價方式，并規(guī)定PPP可以采用成本補償定價方式。（具體見《征求意見稿》第七十二條。）

現行的《政府采購法》中并沒有專門規(guī)定合同定價方式，而《征求意見稿》不僅專設了合同定價方式條款，還設計了固定價格、成本補償、績效激勵三種定價方式。對于固定價格方式，仍然允許在合同中約定合同價款調整的條件和方法；對于成本補償方式，僅允許“成本+固定酬金”模式，不允許“成本+固定比例”模式。《征求意見稿》規(guī)定，PPP合同可以采用成本補償定價方式，但這一規(guī)定在現實中落地面臨著一系列困難：一是目前實踐中采用“成本+固定酬金”的PPP項目很少，因為這與行業(yè)內通常使用的投資回報率概念并不一致。二是固定酬金容易被與隱性債務掛鉤。三是PPP項目的回報機制過于復雜，涉及單價、使用量與政府保底量、投資額、運營成本，很難用一種特定的定價方式來概括。因此，關于PPP的一些規(guī)定還有進一步商榷的空間。

第四，明確長期合同變更的情形，解決了PPP合同變更的效力不確定性問題。

《征求意見稿》第八十二條正面回應了長期合同變更的問題，允許在兩種情形下變更PPP合同：一是采購人在采購文件中明確可能引起合同變更的情形、需要變更的具體內容和變更程序，并在采購合同中載明的；二是出現采購人或者供應商不可預見的情形，擬增加的采購金額不超過原合同金額百分之三十的。如此一來，大量PPP合同變更面臨的效力不確定性問題將迎刃而解。

對于政企雙方而言，締約階段將未來可以預期到的變更情形盡可能地列入PPP合同就會成為合同談判階段的重要工作，尤其是社會資本方應當將可能歸于情勢變更、顯失公平、不可抗力的各種情形以及變更程序、合同調整原則盡可能地事先在合同中列明，以免未來變更合同沒有依據。至于第二種情形中的“不可預見”，還有待于未來通過實施條例或規(guī)范性文件進一步予以明確，既要合理地保障長期合同履行的穩(wěn)定性，又要防止這一條款被濫用，隨意續(xù)購或添購損害公平競爭的市場環(huán)境。此外，合同變更還需要與財政承受能力論證等相關財政審批機制對接，以形成合同變更導致的財政付費增加與相應的預算管理之間的銜接，防止出現政府隱性債務。

第五，強化供應商管理，提升了PPP采購結果的法律約束力。

過往的PPP采購項目中，采購人主要靠投標保證金和履約保證金對供應商進行締約階段和履約階段的管理。《征求意見稿》為采購人提供了更多的保障管理工具：一是第一百一十一條規(guī)定的，供應商如無正當理由放棄中標、成交、入圍的以及中標、成交、入圍供應商在法定或者約定期限內拒絕簽訂政府采購合同或者框架協(xié)議的，將被列入政府采購嚴重失信名單，在一年內禁入政府采購市場；二是第十四條規(guī)定的，采購人有證據證明有關供應商在參加政府采購活動前三年內，履行與采購人或者與其存在管理關系的單位的采購合同時，發(fā)生過重大實質性違約且未及時采取合理補救措施的，可以拒絕其參加采購活動，但應當在采購文件中載明。前述兩條款，對于參加PPP項目政府采購的社會資本來說，屬于“核彈”級別的震懾。若這兩項條款能順利落地，日后社會資本參加PPP項目政府采購投標的嚴肅性、嚴謹性和嚴密性將會大大提升。

第六，自愿聯(lián)合采購制度，或對PPP市場格局造成影響。（具體見《征求意見稿》第十九條。）

《征求意見稿》創(chuàng)設了自愿聯(lián)合采購制度，對于有同類需求的采購項目，鼓勵采購人自愿聯(lián)合進行采購以提高效益。若此條款能夠適用于PPP項目，那么對于市場的影響將是巨大的。PPP項目的投資額巨大（通常在1億元以上），如果多個PPP項目聯(lián)合采購，招選一個社會資本，則在一定程度上存在壟斷的效果。當然，一個PPP項目中多個子項目打包是已有做法，多個PPP項目聯(lián)合選擇社會資本也有先例。自愿聯(lián)合采購制度是否要承認這一現狀，需要統(tǒng)籌考慮《政府采購法》與《中華人民共和國反壟斷法》之間的關系。

政府采購制度與PPP全面銜接尚需進一步指引

總體而言，《征求意見稿》對PPP項目采購的重視以及為PPP項目設計的相應制度讓從業(yè)者吃下了一顆“定心丸”。當然，新的政府采購制度如何與龐冗復雜的PPP制度全面銜接還需深入探索。比如，《征求意見稿》第五十條中提到的適當縮短等標期的規(guī)定能否適用于PPP項目。單一來源采購方式能否用于PPP項目。PPP項目中存在改擴建項目，這些項目能否適用《征求意見稿》第六十七條規(guī)定的“公共服務項目具有特殊要求等原因”只從唯一供應商處采購的情形。PPP項目有進行年度審計、分期驗收等要求，《征求意見稿》第八十三條規(guī)定如何與PPP項目的績效考核規(guī)則兼容。PPP項目的績效目標實現情況和執(zhí)行政府采購法情況要進行專項審計，該審計工作又應如何操作。創(chuàng)新采購和PPP采購在“公共交通、智能化城市建設等網絡化基礎設施建設項目”層面可能存在競合，屆時應該適用哪套規(guī)則等。

（作者系北京植德律師事務所高級顧問）

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