《征求意見稿》應(yīng)明確監(jiān)管部門有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力

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《征求意見稿》應(yīng)明確監(jiān)管部門有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力

■ 何紅鋒 高伸

2022年7月15日，財(cái)政部就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）再次向社會(huì)公開征求意見。此版《征求意見稿》與上一版一樣仍沒有明確授予政府采購監(jiān)督管理部門確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力（包括撤銷合同、確認(rèn)合同無效）。

但無論是已經(jīng)廢止的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財(cái)政部令20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱20號(hào)令），還是現(xiàn)行的《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令94號(hào)，以下簡(jiǎn)稱94號(hào)令），均遵循了政府采購監(jiān)督管理部門有確認(rèn)政府采購合同效力權(quán)力這一認(rèn)識(shí)。20號(hào)令第十九條規(guī)定，“財(cái)政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：……（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動(dòng)?！?4號(hào)令第三十一條規(guī)定，“投訴人對(duì)采購文件提起的投訴事項(xiàng)，財(cái)政部門經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投訴事項(xiàng)成立。經(jīng)認(rèn)定成立的投訴事項(xiàng)不影響采購結(jié)果的，繼續(xù)開展采購活動(dòng)。影響或者可能影響采購結(jié)果的，財(cái)政部門按照下列情況處理：……（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，認(rèn)定中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，責(zé)令重新開展采購活動(dòng)。（三）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動(dòng)?！?/p>

此外，部分觀點(diǎn)認(rèn)為，只要在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）中規(guī)定可以確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效，可以撤銷采購合同，就意味著政府采購監(jiān)督管理部門有確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力。就如《征求意見稿》第一百一十三條所規(guī)定的，“違反本法第一百零七條至第一百一十二條規(guī)定，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：……（二）已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)、成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)、成交候選人的，重新開展政府采購活動(dòng)。（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)、成交候選人的，重新開展政府采購活動(dòng)。”

筆者認(rèn)為，以上規(guī)定及觀點(diǎn)均存在一些問題。根據(jù)政府職權(quán)法定和“凡未授權(quán)即禁止”的基本原則，政府采購監(jiān)督管理部門確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力必須有法律的明確授權(quán)，行政法規(guī)、部門規(guī)章等均無權(quán)對(duì)此作出規(guī)定。另外，無論從現(xiàn)行《政府采購法》第四十三條規(guī)定的“政府采購合同適用合同法”，還是《征求意見稿》第七十一條規(guī)定的“政府采購合同適用民法典”，只要遵循政府采購合同適用合同法（現(xiàn)民法典）的原則，都無法得出政府采購監(jiān)督管理部門有權(quán)確認(rèn)合同效力的結(jié)論。相反，根據(jù)民法典的規(guī)定，只有人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)才有權(quán)確認(rèn)合同效力（包括撤銷合同、確認(rèn)合同無效），包括政府采購監(jiān)督管理部門在內(nèi)的任何行政機(jī)關(guān)都沒有確認(rèn)合同效力的權(quán)力。

因此，當(dāng)出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效的情形，或者應(yīng)當(dāng)撤銷政府采購合同情形時(shí)，只能由政府采購合同當(dāng)事人一方向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。但由于政府采購合同的特殊性，實(shí)踐中有些情況下按照民法典的規(guī)定很難解決問題。由政府采購監(jiān)督管理部門對(duì)合同效力進(jìn)行確認(rèn)既是實(shí)踐中已有的做法，同時(shí)也簡(jiǎn)便易行，符合效率原則，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)予以明確。

行政機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)政采合同效力的三個(gè)理由

從國外的相關(guān)立法來看，對(duì)于政府采購合同，行政機(jī)關(guān)往往具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體在政府采購合同的履行過程中基于行政管理的需要和公共利益的考慮而單方面變更和解除合同的權(quán)力。行政主體的這種權(quán)力基礎(chǔ)來自英國行政法學(xué)家J·D·B米切爾的論述，“如果政府的重要行為會(huì)受到嚴(yán)重妨害，那么，任何契約都不可能被執(zhí)行”。雖然學(xué)者們對(duì)優(yōu)益權(quán)內(nèi)涵的理解并不一致，但都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)具有單方面的合同撤銷權(quán)或者解除權(quán)。關(guān)于我國《政府采購法》為何應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力的理由主要有以下三點(diǎn)。

首先，民法典的規(guī)定并不能解決確認(rèn)政府采購合同效力的全部問題。在政府采購的實(shí)踐中出現(xiàn)了大量需要確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效以及應(yīng)當(dāng)撤銷合同的情形。如果完全依照民法典規(guī)定，只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請(qǐng)求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人以及行政機(jī)關(guān)，均不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或者提起訴訟。同時(shí)，在《征求意見稿》第一百零七條至第一百一十二條規(guī)定的違法情形中，合同當(dāng)事人基本都不會(huì)或者不能提出確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效或者撤銷合同。有的情況是合同當(dāng)事人權(quán)益沒有被損害，被損害的是其他未中標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)益，如采購人“未依法在指定的媒體上發(fā)布政府采購信息”“擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)”等情況；有的甚至是合同當(dāng)事人獲得了不正當(dāng)利益，最極端的情況是采購人“與其他政府采購參加人相互串通”。在這些情況下訂立的合同都破壞了《政府采購法》的基本原則，損害了國家、社會(huì)或者他人的利益，有的甚至構(gòu)成犯罪。對(duì)于其中尚未簽訂政府采購合同的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效；而對(duì)于已簽訂但尚未履行的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但實(shí)踐中合同當(dāng)事人不能或者不愿提起申請(qǐng)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也無法主動(dòng)介入。因此，必須將確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力明確授予行政機(jī)關(guān)。

其次，由行政機(jī)關(guān)對(duì)合同效力進(jìn)行確認(rèn)簡(jiǎn)便易行，符合效率原則。如前所述，根據(jù)《征求意見稿》第七十一條的規(guī)定，確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效和撤銷合同都只能適用民法典的規(guī)定。由于合同具有相對(duì)性，同時(shí)遵循當(dāng)事人意思自治的基本原則，如果發(fā)生糾紛，必須由合同當(dāng)事人一方向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)裁定。但無論由人民法院還是仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁定，都需要經(jīng)過漫長的訴訟或者仲裁程序，而政府采購合同要追求效率。只有行政機(jī)關(guān)的行政決定才能提高這種效率。

最后，由行政機(jī)關(guān)確認(rèn)政府采購合同效力是實(shí)踐中已有的做法。首次撤銷政府采購合同引發(fā)的訴訟案，被媒體稱為“黑龍江政府采購第一案”的哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司訴黑龍江省牡丹江市財(cái)政局的行政訴訟，牡丹江市財(cái)政局調(diào)查認(rèn)定哈爾濱成峰億通經(jīng)貿(mào)有限公司與其他供應(yīng)商串通投標(biāo)，撤銷了該公司與采購人牡丹江大學(xué)已經(jīng)訂立的采購合同。特別需要指出的是，該案撤銷政府采購合同的情況，不屬于現(xiàn)行《政府采購法》七十一條、七十二條規(guī)定的可以撤銷合同的情況，但卻屬于《政府采購法》明確禁止，甚至有可能構(gòu)成刑事犯罪的情況。在這個(gè)案件中，如果沒有行政權(quán)力的介入，這一違法行為將無法得到糾正。因此，《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力。

應(yīng)明確合同效力主體為政采監(jiān)管部門的三個(gè)理由

現(xiàn)行《政府采購法》第六十條規(guī)定，“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機(jī)構(gòu)，不得參與政府采購項(xiàng)目的采購活動(dòng)”。《征求意見稿》第九十五條也延續(xù)了這一規(guī)定，這就決定了我國政府采購實(shí)行監(jiān)督與執(zhí)行相分離的原則。目前，我國設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府都已經(jīng)設(shè)立了政府采購監(jiān)督管理部門，其對(duì)政府采購的監(jiān)管非常細(xì)致具體。應(yīng)當(dāng)指出的是，政府采購監(jiān)督管理部門對(duì)政府采購監(jiān)督不宜過于具體，但在確認(rèn)政府采購合同效力的問題上則完全可以賦予其相應(yīng)權(quán)力。明確確認(rèn)政府采購合同效力的主體為政府采購監(jiān)督管理部門主要有以下三點(diǎn)理由。

首先，政府采購監(jiān)督管理部門行使撤銷權(quán)是政府經(jīng)濟(jì)行為的表現(xiàn)。政府經(jīng)濟(jì)行為是指，政府及其經(jīng)濟(jì)管理職能部門在一定范圍內(nèi)運(yùn)用政府權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為。如果政府采購合同當(dāng)事人明顯限制了競(jìng)爭(zhēng)的行為，干擾了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，甚至損害公共利益，政府采購監(jiān)督管理部門作為政府采購活動(dòng)的監(jiān)督管理機(jī)關(guān)理應(yīng)進(jìn)行干預(yù)，撤銷違法的政府采購合同，維護(hù)其他供應(yīng)商的利益和公共利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

其次，政府采購監(jiān)督管理部門具有獨(dú)立性。現(xiàn)行《政府采購法》第十四條規(guī)定，“政府采購當(dāng)事人包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)”。《征求意見稿》第十一條規(guī)定，“政府采購參加人包括政府采購當(dāng)事人和其他參加人”。以上均不包括政府采購監(jiān)督管理部門。同時(shí)，結(jié)合現(xiàn)行《政府采購法》第六十條、《征求意見稿》第九十五條關(guān)于防范利益沖突的規(guī)定，可以看出，政府采購監(jiān)督管理部門雖然是行政機(jī)關(guān)，但它獨(dú)立于采購當(dāng)事人，不參與采購活動(dòng)，處于第三方的位置，在制度設(shè)計(jì)上能夠公正地行使職權(quán)。賦予政府采購監(jiān)督管理部門撤銷合同的權(quán)力，有利于其監(jiān)督管理職能的發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)政府采購的目的。

最后，從我國目前政府采購的實(shí)際情況看，不宜將確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力交給采購人或者集中采購機(jī)構(gòu)。目前，我國有的采購人的部門觀念和單位觀念強(qiáng)烈，公共服務(wù)意識(shí)不強(qiáng)，且在我國政府采購制度設(shè)計(jì)中，作為能夠?qū)崿F(xiàn)政府采購基本目的的集中采購模式里，采購人不承擔(dān)政府采購合同的訂立和履行的管理。因此，不宜將確認(rèn)政府采購合同效力的權(quán)力交給采購人。而采購代理機(jī)構(gòu)目前在我國的政府采購中是代理人，有的還是按事業(yè)單位進(jìn)行管理的，也不宜由其確認(rèn)政府采購合同效力。

具體修法建議

對(duì)于政府采購修法中如何明確政府采購監(jiān)管部門有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力這一問題，筆者提出以下兩種修法建議。

第一種建議：設(shè)專條明確政府采購監(jiān)管部門有權(quán)確認(rèn)政府采購合同效力。即在《征求意見稿》第六章“政府采購合同管理”第七十一條“合同的法律適用”之后增加一條“政府采購監(jiān)督管理部門有權(quán)確認(rèn)中標(biāo)、成交無效，有權(quán)撤銷政府采購合同”。

第二種建議：不再單設(shè)專條，而是在中標(biāo)、成交結(jié)果無效和撤銷合同的規(guī)定中明確政府采購合同效力的主體為政府采購監(jiān)督管理部門。即將《征求意見稿》第一百一十三條第一款第二項(xiàng)中的“已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)、成交結(jié)果無效，……”修改為“已確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，由政府采購監(jiān)督管理部門確認(rèn)中標(biāo)、成交結(jié)果無效……”；將第一百一十三條第一款第三項(xiàng)“政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同……”修改為“政府采購合同已簽訂但尚未履行的，由政府采購監(jiān)督管理部門撤銷合同……”

（作者單位：南開大學(xué)法學(xué)院）

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