從《征求意見稿》一探競爭性談判的華麗轉(zhuǎn)變

【開門修法 集思廣益】

從《征求意見稿》一探競爭性談判的華麗轉(zhuǎn)變

■ 王永鋒

近日，財(cái)政部再次就《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）向社會(huì)公開征求意見。《征求意見稿》旨在貫徹落實(shí)《深化政府采購制度改革方案》，完善政府采購法律制度，從頂層設(shè)計(jì)出發(fā)，創(chuàng)新解決政府采購實(shí)踐中焦點(diǎn)、難點(diǎn)、痛點(diǎn)、堵點(diǎn)問題，著力打造一流政府采購營商環(huán)境，助力建設(shè)全國統(tǒng)一大市場。其中，競爭性談判較現(xiàn)行規(guī)定變化甚大，筆者嘗試從工作實(shí)際出發(fā)，以操作層面為視角，一探競爭性談判的華麗轉(zhuǎn)變。

采購方式的選擇更具剛性

自《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）頒布實(shí)施以來，競爭性談判這一政府采購方式因其采購周期較短令不少采購人“躍躍欲試”，卻因“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”的規(guī)定又讓不少采購人“敬而遠(yuǎn)之”。多年來，競爭性談判飽受爭議，被束之高閣。從財(cái)政部公布的2020年全國政府采購簡要情況獲悉，2020年我國采用公開招標(biāo)實(shí)施的政府采購項(xiàng)目金額占比約為80%，采用競爭性談判實(shí)施的政府采購項(xiàng)目金額約為3%。據(jù)了解，個(gè)別省份2021年采用競爭性談判實(shí)施的政府采購項(xiàng)目數(shù)占比甚至不足1%。筆者認(rèn)為，在我國政府采購中，導(dǎo)致公開招標(biāo)占比過大，競爭性談判占比過小主要有三點(diǎn)原因：一是采購人對(duì)《政府采購法》及競爭性談判存有誤解，認(rèn)為只有公開招標(biāo)才是最公平的采購方式。二是采購人為了規(guī)避履職風(fēng)險(xiǎn)，忽視采購需求特點(diǎn)，為了“公開”而公開，致使公開招標(biāo)采購方式被泛濫使用。三是因競爭性談判中采取了“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”，采購人擔(dān)心最低價(jià)成交不能滿足采購需求，從而主動(dòng)放棄使用競爭性談判采購方式。

圍繞采購需求特點(diǎn)選擇恰當(dāng)?shù)牟少彿绞剑巧罨少徶贫雀母锏姆较颍彩遣少徣寺鋵?shí)主體責(zé)任的體現(xiàn)。因此，《征求意見稿》第三十五條規(guī)定，“采購人應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目特點(diǎn)，按照本法規(guī)定的適用情形合理確定采購方式。”此外，現(xiàn)行《政府采購法》第三十條規(guī)定，“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購……”《征求意見稿》第五十九條規(guī)定，“符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)采用競爭性談判方式采購……”不難發(fā)現(xiàn)，競爭性談判這一政府采購方式的適用情形從“可以”變?yōu)榱恕皯?yīng)當(dāng)”。看似簡單的一詞變化，帶來的卻是采購人主體責(zé)任進(jìn)一步明確和落實(shí)，采購人圍繞采購需求特點(diǎn)確定采購方式的剛性約束進(jìn)一步加強(qiáng)。部分采購人在確定采購方式時(shí)，不能再像以往那樣隨意任性，需要確定采購需求的特點(diǎn)，進(jìn)而依據(jù)各種采購方式的適用情形確定采購方式。

采購規(guī)則的設(shè)計(jì)更接地氣

在現(xiàn)行的制度規(guī)則設(shè)計(jì)下，采用競爭性談判的政府采購項(xiàng)目均要求在采購過程中符合競爭要求的供應(yīng)商數(shù)量不得少于3家（公開招標(biāo)采購方式轉(zhuǎn)競爭性談判除外）。該規(guī)則的設(shè)計(jì)，主要目的是促進(jìn)供應(yīng)商之間充分競爭，但在一定程度上也限制了市場競爭本身并不充分的政府采購項(xiàng)目順利實(shí)施。在實(shí)踐中，時(shí)常會(huì)遇到采用競爭性談判的政府采購項(xiàng)目，即使采購人選擇了“發(fā)布公告”這一最大化公開征集供應(yīng)商的方式，然而卻僅有兩家供應(yīng)商參與投標(biāo)競爭。根據(jù)現(xiàn)行的制度規(guī)則設(shè)計(jì)，采購項(xiàng)目出現(xiàn)這種情況只能終止采購后重新開展采購活動(dòng)，最后導(dǎo)致項(xiàng)目存在屢屢采購卻始終無法成交的尷尬情形。長此以往，此類項(xiàng)目要么陷入無限采購卻無法成交的死循環(huán)，影響政府采購效率；要么人為“湊”出3家競爭，影響政府采購聲譽(yù)。

縱覽《征求意見稿》全文，筆者認(rèn)為，《征求意見稿》在認(rèn)真總結(jié)分析上述采購項(xiàng)目的實(shí)際情況后，更加科學(xué)合理地設(shè)計(jì)了新的采購規(guī)則，優(yōu)化采購流程，以保證采購項(xiàng)目順利實(shí)施的延續(xù)性。《征求意見稿》第四十四條規(guī)定，“采用競爭性方式采購的，競標(biāo)供應(yīng)商和合格標(biāo)均不得少于3家。但是實(shí)行公開競爭后，競標(biāo)供應(yīng)商或者合格標(biāo)只有2家或者1家，采購文件沒有不合理?xiàng)l款，且采購程序符合規(guī)定的，可以繼續(xù)開展采購活動(dòng)”。這一規(guī)則的設(shè)計(jì)，在理論上彌補(bǔ)了因市場競爭不充分導(dǎo)致采購項(xiàng)目無法正常開展的缺陷，也從實(shí)踐上幫助解決了采購當(dāng)事人刻意“湊”3家的困擾，既有助于鼓勵(lì)采購人實(shí)行公開競爭，又有利于提高政府采購的效率。

評(píng)審方法的確定更加科學(xué)

根據(jù)“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”，是現(xiàn)行的競爭性談判這一政府采購方式備受爭議的焦點(diǎn)。對(duì)于能夠詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求的采購項(xiàng)目，根據(jù)“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”無可厚非。但對(duì)于技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能詳細(xì)列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求的采購項(xiàng)目，仍根據(jù)“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”就有待商榷。在實(shí)踐中，以“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”也是諸多采購人對(duì)競爭性談判“望而止步”的主要原因之一。

評(píng)審方法是否與采購需求特點(diǎn)相匹配，是決定采購項(xiàng)目能否實(shí)現(xiàn)采購目標(biāo)的關(guān)鍵。《征求意見稿》總結(jié)分析了現(xiàn)行的競爭性談判和競爭性磋商兩種政府采購方式的優(yōu)缺點(diǎn)，取消了競爭性磋商采購方式，重新優(yōu)化設(shè)計(jì)了競爭性談判的程序、規(guī)則和流程，以期更好地實(shí)現(xiàn)政府采購物有所值與提速增效的目標(biāo)。因此，結(jié)合需求特點(diǎn)科學(xué)選擇評(píng)審方法是此次《征求意見稿》針對(duì)競爭性談判這一政府采購方式做出的重大變化之一。《征求意見稿》第四十六條第三款規(guī)定，“競爭性談判方式一般采用綜合評(píng)分法，通過單方案談判明確細(xì)化指標(biāo)的，可以采用最低評(píng)審價(jià)法”。該規(guī)定改變了現(xiàn)行的競爭性談判只能采用以“最后報(bào)價(jià)最低的原則確定成交供應(yīng)商”的評(píng)審方法，要求采購人遵循競爭性談判的適用情形和采購需求的具體特點(diǎn)，確定恰當(dāng)?shù)脑u(píng)審方法，以便更加科學(xué)合理確定采購項(xiàng)目的最終結(jié)果。

談判作用的發(fā)揮更加突顯

從《征求意見稿》關(guān)于確定采購方式的表述來看，競爭性談判主要適用技術(shù)復(fù)雜的大型裝備，實(shí)驗(yàn)、檢測等專用儀器設(shè)備，需要供應(yīng)商提供解決方案的設(shè)計(jì)咨詢、信息化應(yīng)用系統(tǒng)建設(shè)等服務(wù)，創(chuàng)新采購以及政府和社會(huì)資本合作等項(xiàng)目。再從《征求意見稿》第五十九條給出了競爭性談判的定義來看，競爭性談判是指，通過需求調(diào)查或者前期設(shè)計(jì)咨詢，確定主要功能或者績效目標(biāo)和主要最低需求標(biāo)準(zhǔn)，需就相關(guān)內(nèi)容與供應(yīng)商協(xié)商談判的采購方式。由此可見，采用競爭性談判的采購項(xiàng)目往往是技術(shù)更復(fù)雜、需求不確定性更大。要想真正發(fā)揮競爭性談判的作用，核心在于“確定明確的采購需求”，關(guān)鍵在于談判小組與供應(yīng)商之間的充分談判。

其實(shí)，“先明確需求，后競爭報(bào)價(jià)”也是《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)）遵循的核心交易機(jī)制。但實(shí)踐中，采購項(xiàng)目以現(xiàn)行規(guī)則下的競爭性談判組織實(shí)施時(shí)，各方采購當(dāng)事人習(xí)慣將更多的精力放在程序的規(guī)范性以及價(jià)格上，很少真正通過談判確定明確的采購需求，導(dǎo)致采購需求的談判容易出現(xiàn)“流水線”“公式化”的談判過程，流于形式。因此，《征求意見稿》中競爭性談判，通過隨機(jī)抽取方式確定的評(píng)審專家難以保證其專業(yè)性，隨之而來的談判效果可見一斑。在此，筆者建議，不妨在確定最終的采購需求與細(xì)化的評(píng)審規(guī)則環(huán)節(jié)，采購人自主遴選專業(yè)能力過硬的評(píng)審專家，以保證采購需求及評(píng)審規(guī)則的科學(xué)合理；而在最終響應(yīng)文件評(píng)審環(huán)節(jié)，通過隨機(jī)抽取方式確定評(píng)審專家，以降低評(píng)審專家被“圍獵”的風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)現(xiàn)政府采購“物有所值”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步優(yōu)化政府采購公平公正的營商環(huán)境。

回望過去的20年，現(xiàn)行《政府采購法》在推動(dòng)政府采購事業(yè)發(fā)展過程中發(fā)揮了舉足輕重的作用。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展和深化改革的持續(xù)推進(jìn)，已難以滿足政府采購實(shí)踐的新需求及應(yīng)對(duì)政府采購實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題，亟須修訂完善。《征求意見稿》是貫徹落實(shí)《深化政府采購制度改革方案》相關(guān)要求、完善政府采購法律制度、優(yōu)化政府采購有效制度供給和創(chuàng)新解決政府采購實(shí)踐中的突出問題的頂層設(shè)計(jì)。因此，我們需要認(rèn)真學(xué)習(xí)，深入研討，把握精髓，凝聚共識(shí)，更好地匯智聚力，為打造市場化、法治化、國際化的政府采購營商環(huán)境貢獻(xiàn)智慧和力量。

（作者單位：天津市公共資源交易中心）

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