從政府采購的內涵與外延看修法

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從政府采購的內涵與外延看修法

■ 杭正亞

財政部先后兩次發布《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下分別稱“第1稿”“第2稿”），在政府采購內涵、外延方面不斷創新，但也存在一些內容有待研討與完善。

對政府采購內涵之分析及修改建議

政府采購內涵，指政府采購概念的本質屬性的總和，即對政府采購特有屬性的反映?！暗?稿”中的相關內容，準確、創新地反映了政府采購的特有屬性，但也存在一些值得商榷之處。

在采購主體方面，建議將“第2稿”中“團體組織”“其他采購實體”進一步明確規定。“第2稿”對采購主體的規定除第二條第二款以外，第十二條第一款、第二款還指出，“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織和其他采購實體。本法所稱其他采購實體是指為實現公共目的，從事公用事業，運營公共基礎設施或者公共服務網絡的公益性國有企業。適用本法的其他采購實體及其具體采購范圍，由國務院確定”。

其中，國家機關是依法設立，作為采購主體沒有爭議。事業單位持有《事業單位法人登記證書》，能與其他主體相區別，且根據財政部《事業單位財務規則》的有關規定，應當將各項收入全部納入單位預算，統一核算，統一管理，嚴格執行國庫集中支付制度和政府采購制度等有關規定，其作為采購主體也無爭議。但對于其他兩個主體，筆者則認為有待商榷。

對于某些團體組織，如協會、學會、研究會等，他們盡管持有《社會團體法人登記證書》，但未經政府編制管理機關核定，與各級總工會、共青團、婦聯、各民主黨派、工商聯以及其他依法設立的從事某種社會活動的社會團體不同，不屬于政府采購的主體。建議對“第2稿”第十二條增加一款作為第二款，即對“團體組織”作出定義，建議表述為“本法所稱團體組織是指納入政府編制管理、使用財政性資金，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。如此一來，就能明確哪些團體組織能夠作為政府采購的采購人。

對于“其他采購實體”，根據“第2稿”第十二條第二款的解釋，即“實現公共目的，從事公用事業，運營公共基礎設施或者公共服務網絡的公益性國有企業”，可見“其他采購實體”中有一個共同的本質屬性，即“公共”“公用”“公益”。由于“其他采購實體”內涵不清，政府采購也是公共采購的一個種類，故建議將“其他采購實體”全部修改為“其他公共采購實體”，以明確內涵。

在采購目的方面，建議將“自身履職”修改為“履職”。“第2稿”將“第1稿”中“為了實現政務活動和公共服務的目的”修改為“為了自身履職或者提供公共服務的需要”，這是對政府采購概念增加了一個特有屬性?！暗?稿”要求“實現政務活動”和“公共服務”兩個目的同時具備，“第2稿”只要求“自身履職”與“提供公共服務”具備一個目的即可。筆者認為，“第2稿”更合理、更科學，但“自身履職”過于狹隘，實踐中經常有上級機關通過政府采購貨物、服務，讓下級機關履職時使用，而此類采購并非出于“自身履職”目的，故建議刪除此處“自身”二字。

在采購標的方面，建議將“采購對象”修改為“采購標的”。“第2稿”將采購標的明確為“貨物、工程和服務”，這與政府采購法的規定是一致的，但在“第2稿”第二條第六款中仍未對“政府采購對象”進行修改。這不僅與最新一版的2011年聯合國國際貿易法委員會《公共采購示范法》所規定的“采購標的”不同，而且與“第2稿”第三十一條、第三十四條、第四十條、第四十七條、第五十八條、第六十九條、第八十條所稱謂的“采購標的”不同。此外，在習慣用語中“采購對象”有時會與供應商的概念相混淆。建議將稱謂統一規范為“采購標的”。

對政府采購相關外延之分析及修改建議

政府采購外延，是指政府采購概念所反映對象的具體范圍，“第2稿”涉及政府采購及其相關概念的外延，值得探討。

從采購標的角度反映的外延及其修改建議。“第2稿”第二條第四款、第五款、第六款指出，“本法所稱貨物，是指各種形態和種類的物品，包括原材料、燃料、設備等。本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”。可見，“第2稿”從采購標的貨物、工程、服務角度，對相關外延進行了描述?，F行政府采購法自施行以來，因貨物、服務與工程之間外延不清，引起了政府采購法與招標投標法的適用爭議；因貨物、工程、服務混合采購，引起了采購項目屬性與價格權值設定的爭議。個別采購人利用上述外延不清問題，將貨物、服務項目采購作為工程項目采購以規避政府采購監管，將貨物采購確定為服務采購以設定10%價格權值配合供應商高價中標。還有個別供應商借機質疑、投訴，進而嚴重影響采購活動順利進行。對此，“第2稿”第三十四條明確，“因技術、成本等原因不可分割，需要混合采購的，根據貨物、工程和服務中估算價值最高的采購標的確定采購方式、評審方法和適用的采購政策等……”。筆者認為，這是一種很好的界定方式，但“第2稿”僅在“分類分包”才能適用，建議將上述內容獨立列為一條，明確以貨物、工程和服務中估算價值最高的采購標的，來確定相應的采購方式、評審方法和適用的采購政策等，而不是僅在“第2稿”第三十四條規定的情形中才能適用。

從采購組織形式角度反映的外延及其修改建議。“第2稿”第六條指出，“政府采購實行集中采購和分散采購相結合”。可見，采購組織形式可以分為集中采購與分散采購，兩者之間的外延是清晰的。第六條還明確，“集中采購目錄由國務院確定并公布”。筆者認為，這一規定有利于政府采購的一體化建設。但由于各地的經濟發展水平和采購規模不同，集中采購目錄不宜“一刀切”。建議將“第2稿”第六條中“集中采購目錄由國務院確定并公布”修改為“集中采購目錄由國務院確定并公布，個別地方因經濟發展水平和采購規模等原因不宜執行統一集中采購目錄的，可以由省、自治區、直轄市人民政府報國務院批準后，另行確定并公布”。

從限額標準管理角度反映的外延及其修改建議。“第2稿”第七條規定，“政府采購項目實行限額標準管理。政府采購限額標準由國務院確定并公布”。筆者認為，這將有利于在全國構建公平公正、透明公開的營商環境，但由于各地的經濟發展水平和采購規模不同，建議將“政府采購限額標準由國務院確定并公布”修改為“政府采購限額標準由國務院根據各地經濟發展水平和采購規模確定并公布”，同時借鑒最高人民法院對級別管轄的規定，各地、各預算級次根據不同的采購規模，確定不同的政府采購限額標準，由國務院確定后統一公布。如此一來，便可避免以下情況發生：對發達地區、預算級次高的采購人，納入限額標準管理的項目過多；對欠發達地區、預算級次低的采購人，納入限額標準管理的項目過少。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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