緊急采購并非無規可循

【專家訪談】

緊急采購并非無規可循

——南開大學法學院教授何紅鋒談政府緊急采購

■ 本報記者 張舒慧

“按照現行政府采購法第八十五條規定，對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。因此，應急狀態下的政府緊急采購，可以不執行政府采購法規定的采購程序和采購方式，可以不經過招標確定供應商。但這并不意味著應急狀態下的政府采購無標準可循。”南開大學法學院教授何紅鋒認為，對相關企業的信譽、業績、經驗、能力予以認真審核，設置必要條件，確保采購的貨物、工程、服務質量符合要求，是緊急采購不得逾越的底線所在。

據何紅鋒介紹，在政府緊急采購中，采購對象的屬性劃分復雜多樣。僅就防疫中涉及的工程類（如方艙醫院建設）與非工程類采購而言，采購工程時，成為供應商的企業必須具備經過住房城鄉建設主管部門審批的工程資質，法律對此有強制性要求。若選定的供應商不具備相應資質，則屬于違法，訂立的合同無效。

“現在國家大力推行裝配式建筑，很多建筑物預先定制構件，運到現場只需簡單安裝，也有很多工程的安裝費與設備的價值比很低，但這些都不能成為否定工程屬性的理由。”何紅鋒表示，以某地核酸采樣屋的采購項目為例，一家成立僅11天的公司成為供應商，之后又曝出因設計問題導致不少核酸采樣屋被棄用。他認為，核酸采樣屋的采購有可能屬于工程采購。若屬于工程類采購，成交供應商成立僅11天，必然不可能完成法定的審批流程從而具備工程資質。此外，雖然成交供應商的母公司具有豐富的流動廁所建設經驗，但即使認為流動廁所建設與核酸采樣屋屬于類似業績，考慮到母公司的業績不能作為子公司的業績，成立僅11天的供應商也不可能具備相應的業績。

在何紅鋒看來，與工程類采購相比，非工程類采購對供應商的資質要求就沒有那么嚴格。雖然現行政府采購法第二十二條規定供應商“參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”，但這并不意味著要求供應商必須有三年以上的經營活動。在經營活動中沒有重大違法記錄，僅是對供應商前置的負面排除條件，一般情況下，成為政府采購的供應商（包括緊急采購中的供應商），還應當有基本的正面要求：資質和業績。顯然，公司越新，具備相應資質和業績的可能性就越小。

多年來，國務院一直倡導簡政放權，在政府采購領域禁止采購人對供應商提出超過項目要求的條件。如，政府采購法實施條例第二十條規定，“設定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。“而在實踐中，采購人對供應商設定業績要求，成為最常見的糾紛之一。”何紅鋒表示，這也導致很多采購人對法律沒有設定資質要求的采購項目不設定供應商業績條件。而某地核酸采樣屋的采購項目同樣沒有設定業績要求，也沒有進行業績考察。

那么，在政府緊急采購中是否應當對供應商設定業績要求？“答案是肯定的。”何紅鋒告訴記者，政府采購法實施條例禁止的是“以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件”，而在法律沒有要求資質的行業中，比如那些非工程類項目采購，基于政府采購規范廉潔運作的需要和保障公共利益不受損害，要求供應商提交相應業績憑據是很有必要的。尤其是疫情期間，緊急采購事關重大，牽涉公眾生命健康安全和疫情防控大局，對于一些建設過程復雜、技術難度高、覆蓋范圍大的項目，不對其提出業績要求，不審核企業能力，幾乎等同于失職瀆職。為了確保政府采購目的能安全順利達成，采購人毫無疑問應選擇具備良好業績，有實力、有經驗的企業。

何紅鋒還強調，采購人在緊急采購中選擇供應商時，必須考慮定價問題，至少要考慮未來的結算問題。同時，從規范行為的角度，采購人與供應商應當訂立合同。合同中既要有雙方可確定的內容，也要為暫時不能確定的內容留有協議空間。就價格而言，如果不能明確總價，但能明確單價，可以先明確單價，然后根據緊急采購最終確定的采購量進行結算。一旦發生突發事件，若趕上節假日，不少企業停工、員工放假，導致原料進價、員工工資都會有較大漲幅，可能導致單價也無法確定，則可以考慮采取“成本加酬金”的方式進行定價。這種方式，本質上類似于實報實銷，供應商的生產成本全部由采購人承擔，除此之外，還要給企業一定的利潤空間。在這種定價方式中，供應商的成本在結算時將受到嚴格的審核，這就需要承包商保留好相關支出憑證。

“需要指出的是，并非所有與疫情防控相關的政府采購都屬于緊急采購。”何紅鋒認為，各地目前正在布局的“15分鐘核酸采樣圈”建設不宜一律簡單歸類為緊急采購。他建議，若某地疫情突然加重，需提高全員核酸檢測的頻次，直接采購核酸檢測服務才是最有效的。而核酸采樣屋建設是疫情常態化防控情勢下，為有效監測疫情采取的階段性防疫策略，需在一段時間內根據各地區不同情況酌情推進。這類規模大、耗巨資的政府采購，應嚴格遵循政府采購法及其實施條例，依法運作，避免因不規范操作引發公眾質疑，進而減損政府公信力，影響疫情防控的大局。

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